Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 237/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 308

Recurso de apelación nº 237/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1477/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos

como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 237/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de

noviembre de 2009 y Auto Aclaratorio de fecha 19 de noviembre de 2009, en el procedimiento nº 1477/08 , tramitado por el

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente DÑA. Felicisima y apelado DON

Torcuato incomparecido y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la

siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 28 de junio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por la postulación procesal de Doña Felicisima en el siguiente sentidos: A) Declaro indivisible la vivienda situada en el término municipal de Barcelona, CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM001 , NUM002 ) Condenar a Don Torcuato al pago de la cantidad solicitada por la demandante, haciendo un total de 534,05 €. Por gastos de aceptación de herencia. Igualmente estimo parcialmente la demanda reconvencional postulada por la representación procesal de Don Torcuato en el siguiente sentido: A) dar un plazo de 30 días a Don Torcuato a fin de poder adquirir el bien inmueble por el precio aceptado por las partes e indicado en el cuerpo de esta sentencia. De no adquirirlo se procederá a su venta en subasta pública. B) Condenar a Doña Felicisima al pago de la mitad de las cantidades pagadas por Don Torcuato por gastos de mantenimiento de la fachada y ascensor del inmueble, cuyo importe asciende a 1.520€. Asimismo proceder a la compensación de deudas, en virtud de la cual: A) Don Torcuato queda libre de pago de cantidad alguna a Doña Felicisima y Doña Felicisima debe pagar a Don Torcuato 985.95 €. Cada asume sus costas.

Auto de Aclaración.- Parte Dispositiva.- ACUERDO: SE RECTIFICA la SENTENCIA, de 6.11.2009 , ya que conforme al documento uno de la demanda el valor del inmueble era de 68.000 euros.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Felicisima interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de división de cosa común, contra su hermano D. Torcuato , solicitando se declarara el carácter indivisible de la vivienda, propiedad en común y proindiviso de ambos, sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM001 de esta ciudad, y se acordara su venta en pública subasta y ulterior reparto del precio obtenido.

La demandante acumulaba a la anterior acción la reclamación de la suma de 534,05 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales y registrales que reseñaba y que manifestaba haber abonado en su totalidad.

El demandado se opuso a la venta del inmueble en pública subasta y ofreció adquirirlo por la suma de 34.000 euros, pudiendo incrementar la cifra hasta 40.000, reseñando que la división era contraria a la voluntad de la madre que había instituido herederos a los dos hijos, si bien con carácter subsidiario, y para el caso de que el juzgador estimare la procedencia de la división, solicitó se le diera la oportunidad para adjudicarse la mitad del citado piso, por el valor que conste en la peritación que se lleve a cabo.

La referida parte planteó demanda reconvencional en reclamación de la mitad (1.911,30) de la derrama por gastos comunitarios, que había ascendido a la total suma de 3.822,61 euros, que debía ser asumida por la parte actora, procediéndose a la compensación judicial de deudas (1.911,30-534,05), y resultando un saldo a su favor de 1.377,26 euros a cuyo pago solicitaba se condenara a la otra parte.

La sentencia dictada en la instancia declaró estimar parcialmente la demanda, reconociendo el carácter indivisible de la vivienda de autos y condenando al demandado D. Torcuato al pago de la suma de 534,05 euros. En relación a la demanda reconvencional, declaró estimarla también parcialmente, otorgando al demandado un plazo de treinta días para que pudiera adquirir el bien inmueble por el precio aceptado por las partes de 68.000 euros, y caso de no adquirirlo se procediera a su venta en pública subasta, condenando a Dña. Felicisima al pago de la suma de 1.520 euros, efectuando compensación de deudas de la que resultaba un saldo con cargo a Dña. Felicisima de 985,95 euros.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con los argumentos que sucintamente indicamos: a) procede la venta del bien en pública subasta pues a pesar de que el demandado se opuso a ello no planteó otra solución por vía reconvencional, por lo que la solución de la instancia resulta incongruente con las peticiones de las partes, b) en cualquier caso, el precio de la vivienda no puede fijarse por el juzgado en 68.000 euros, toda vez que a lo largo del procedimiento no se ha determinado el valor de mercado del inmueble, c) la resolución de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 552-11 del CcCat al valorar un inmueble sin la preceptiva prueba pericial, y d) la condena a esta parte al pago de los gastos comunitarios resulta improcedente porque no vive en el inmueble, por lo que tampoco es correcta la compensación de deudas practicada.

SEGUNDO.- Ejercitada por la actora la acción de división de cosa común, interesa recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 552-10 del Codi civil de Catalunya, "qualsevol cotitular port exigir, en qualsevol moment i sense expressar-ne els motius, la divisió de la comunitat ", reiterando de este modo en la indicada legislación, el carácter excepcional de la situación de indivisión y la facultad que asiste a todo comunero a separarse de la comunidad.

La cuestión que plantea el comunero demandado es tan solo la posibilidad de que se evite la adjudicación en pública subasta y se le reconozca la facultad de adjudicarse el bien, facultad que prevé el apartado quinto del artículo 552-11 del Codi citado, al disponer varios sistemas de adjudicación: a) a quien manifieste tener interés, b) si todos los condueños tienen interés a aquel que tenga una participación superior, c) si la participación es igual, decide la suerte, d) si nadie tiene interés en la adjudicación se procede a la venta y al reparto del precio. Es preciso que en todos los supuestos, el adjudicatario pague el valor pericial del bien.

En el caso que nos ocupa, ambos litigantes han manifestado tener voluntad de adquirir el bien, pero hasta la fecha, ninguno de ellos parece tener disponibilidad económica para ello, y en cualquier caso, no resulta ajustada a derecho la solución de la instancia que reconoce al demandado la facultad de adquirir en el plazo de treinta días, pues si ambos han manifestado su voluntad de adquirir y tienen igual participación, debería decidir la suerte.

Ahora bien, en cualquier caso, y para que proceda la adjudicación del bien a uno u otro de los condóminos, de acuerdo con las reglas expresadas, es requisito indispensable la previa tasación del mismo, como así se reconoce por el propio demandado en su escrito de contestación y se recoge en el artículo 552-11-5 citado, de ahí que no sea admisible la valoración efectuada en la instancia del bien en cuestión, pues ni hay acuerdo entre las partes al respecto ni media prueba pericial en que basar la referida valoración, y no puede equipararse a la misma, la indicación contenida en la demanda con base en el artículo 251-2 y 251-3-6 LEC efectuada con fines procesales para determinar la cuantía del litigio.

En consecuencia, la manifestación contenida en la sentencia de instancia que otorga al demandado un plazo de treinta días para adquirir la finca, que el juzgador valora en 68.000 euros, debe dejarse sin efecto, estimando en este extremo el recurso.

TERCERO.- Se impugna asimismo por la actora el reconocimiento a favor del demandado del derecho a ser reintegrado por la otra parte de los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, con el argumento de que la referida parte apelante no habita en el inmueble.

La pretensión no puede prosperar, toda vez que la obligación de contribuir a los gastos es común a ambos condóminos, y así se establece en el artículo 552-8 del Codi civil citado, además de que en el caso que nos ocupa, la propia apelante reconoció en el acto del juicio que disponía de la llave de la vivienda y que "evidentemente podía entrar cuando quisiera", por lo que no es cierto que no use la vivienda común, a pesar de que pueda no habitarla con carácter permanente como hace la otra parte.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Felicisima contra la sentencia de 6 de noviembre de 2009 aclarada por auto de 19 de noviembre de 2009 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de esta ciudad que modificamos en el sentido de dejar sin efecto el reconocimiento a favor de D. Torcuato de un plazo de treinta días para adquirir el bien inmueble de autos y su valoración en 68.000 euros.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

fé.