Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 591/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 591/2010-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 387/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUÍS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario núm. 387/2007 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de hormigones prefabricados de españa, S.L., representada por la procuradora Judith Moscatel Vivet, contra camier dos mil, S.L. y Florian , representados por el procurador Ricard Simó Pascual. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de hormigones prefabricados de españa, S.L. y de camier dos mil, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

" 1.- Estimar la demanda interpuesta por hormigones prefabricados de españa, S.L. contra camier dos mil, S.L., y condenarle a pagar a la actora la cantidad de 136.407,40 euros de principal, los intereses legales desde el vencimiento de cada factura hasta, así como las costas de esa acción.

2.- Desestimar la demanda interpuesta contra D. Florian por hormigones prefabricados de españa, S.L., con expresa condena al actor al pago de las cosas de esa acción.

3.- Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por camier dos mil, S.L. contra hormigones prefabricados de españa, S.L., con expresa condena al actor reconvencional al pago de las costas de la referida acción ".

2. Las respectivas representaciones procesales de hormigones prefabricados de españa, S.L. y de camier dos mil, S.L. interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia. Admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de junio de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

1. La actora (hormipresa) acumuló en su demanda una pluralidad de acciones: por una parte, reclamaba a la entidad camier dos mil, S.L. un crédito de 136.407,40 euros, por obras realizadas por encargo e interés de la sociedad demandada; además, solicitó la condena solidaria del administrador de la sociedad demandada, Florian , por no haber promovido la disolución de la sociedad estando ésta incursa en la causa de disolución prevista en la letra c) del art. 104.1 LSRL , y por concurrir los presupuestos de la acción individual de responsabilidad ex art. 135 TRLSA . Por su parte, la demandada, además de contestar y oponerse a la demanda, formuló una reconvención en la que reclamaba a la actora una indemnización por el retraso en la terminación de la obra, valorada según la cláusula penal pactada en 147.424 euros.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, en concreto estimó la acción de reclamación frente a la sociedad camier dos mil, S.L., a la que condenó a pagar a la actora la suma de 136.407,40 euros, y desestimó las acciones de responsabilidad frente al administrador demandado, por entender que la causa de disolución sería, en todo caso, posterior al nacimiento de los créditos reclamados (en relación con la acción de responsabilidad ex art. 105.5 LSRL ) y porque, respecto de la acción individual de responsabilidad ex art. 135 TRLSA , no se cumplían sus presupuestos legales. La sentencia también desestima íntegramente la demanda reconvencional, al entender que el retraso en la terminación de la obra no era imputable a la actora, y por lo tanto no podía ser tenida en consideración para aplicar la cláusula penal pactada.

La actora recurre en apelación la desestimación de las acciones de responsabilidad. Respecto de la acción de responsabilidad del administrador por no haber promovido la disolución, el recurso argumenta que la jurisprudencia entiende que la reforma operada por la Ley 19/2005 no puede aplicarse retroactivamente a los hechos anteriores a su entrada en vigor, como es el caso. En cuanto a la acción individual, argumenta a favor del cumplimiento de los presupuestos legales para su aplicación.

Por su parte, la sociedad demandada, camier dos mil, S.L., impugna la sentencia por entender que existió un retraso en el cumplimiento o ejecución de la obra, que no cabe imputar a camier sino en todo caso a la actora, razón por la cual resulta procedente aplicar la cláusula penal pactada y, consiguientemente, estimar la demanda reconvencional.

2. Una vez que ha quedado firme la condena a camier dos mil, S.L. a pagar a la actora un crédito de 136.407,40 euros, procede entrar a resolver sobre la responsabilidad de su administrador, que en la demanda se fundaba tanto en la acción por no disolver la sociedad, estando ésta en causa legal de disolución, como en la acción individual.

La primera acción ejercitada, prevista en el art. 105.5 LSRL , se fundamenta en: la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, de las previstas en las letras c) a g) del apartado 1 del art. 104 LSRL ; y el incumplimiento del deber de promover la disolución, convocando en el plazo de dos meses la junta de socios para que adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, de ampliación de capital social (art. 105.1 LSRL ).

Del incumplimiento de este deber de promover la disolución, el apartado 5 del art. 105 LSRL , en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (BOE 15 de noviembre de 2005 ), hacía derivar la responsabilidad solidaria del administrador de la sociedad respecto de todas las obligaciones sociales. La citada reforma ha reducido el alcance de esta responsabilidad, ciñéndola a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, pero con la presunción iuris tantum de que la deuda reclamada es posterior a la causa de disolución de la sociedad, prevista en el segundo párrafo del aparto 5 del art. 105 LSRL .

Si bien en un principio habíamos interpretado que la reforma operada por la Ley 19/2005 resultaba de aplicación a los hechos anteriores a su entrada en vigor, siempre que la demanda en la que se ejercitaba la acción fuera posterior, hemos cambiado este criterio a partir de nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010 . Este cambio de criterio, que impide aplicar el art. 105.5 LSRL , en su redacción posterior a la entrada en vigor de la Ley 19/2005 , cuando los hechos que determinan la responsabilidad (la aparición de la causa de disolución y el incumplimiento del deber de promoverla) fueron anteriores a la entrada en vigor de la Ley (al día siguiente de su publicación en el BOE de 15 de noviembre de 2005 ), vino motivado por la interpretación que al respecto hizo la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo [por todas, STS 30 de junio de 2010 (Roj: STS 3900/2010 )].

De este modo, en el presente caso, si la causa de disolución invocada, que es la prevista en la letra c) del art. 104.1 LSRL , en concreto la imposiblidad de cumplir el fin social (por la inactividad de la sociedad y por haber desaparecido del tráfico mercantil), se cumple con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, procederá aplicar la redacción del art. 105.5 LSRL anterior a la Ley 19/2005 , mientras que si la causa de disolución fue posterior, en ese caso la norma a aplicar será la reformada por dicha Ley 19/2005 .

Desde el momento en que el art. 104.1 LSRL regula como una causa propia de disolución " la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos " (letra d), el mero cese de la actividad no puede constituir causa de disolución mientras no transcurran tres años o concurran otras circunstancias que contribuyan a poner de manifiesto la imposibilidad de cumplir el fin social (letra c).

En el presente caso, tenemos constancia de que con posterioridad a la terminación de la obra, en octubre de 2004, la sociedad cesó en su actividad, pero no está tan claro que hubiera desaparecido. Al contrario, nos queda constancia de que cambió de domicilio social, y que dicho cambio de domicilio fue inscrito en el Registro Mercantil, en marzo de 2005 (f. 105). También tenemos constancia de que la sociedad ha actuado en el tráfico jurídico con posterioridad, y así interpuso un recurso contencioso administrativo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca de 11 de abril de 2006, que fue estimado en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y confirmado por la sentencia de 23 de junio de 2010 de la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña (ff. 546 y ss.). También existe prueba de la ejecución que la sociedad demandada está llevando a cabo contra la entidad spare time management, S.L., por un crédito a su favor de 1.287.031'31 euros, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, en el curso del cual tenemos constancia de actuaciones de camier, como es el auto de mejora de embargo de fecha 31 de enero de 2006 dictado por el Juzgado a instancia suya (ff. 283 y ss.).

En consecuencia, los hechos que harían aflorar la causa de disolución habrían aparecido, en su caso, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2005, razón por la cual sería de aplicación el art. 105.5 LSRL en la versión modificada por dicha Ley, que restringe la responsabilidad del administrador a las deudas posteriores a la causa de disolución. En nuestro caso, las deudas sociales son anteriores a octubre de 2004, en que se finalizaron las obras, y por lo tanto muy anteriores a que hubiera podido aparecer la causa de disolución. Por este motivo, procede confirmar la desestimación de esta acción de responsabilidad.

3. La otra acción de responsabilidad es la individual prevista, por remisión del art. 69 LSRL , en el art. 135 TRLSA . Para que esta acción prospere se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento antijurídico por parte de los administradores; la consideración dolosa o culposa de este comportamiento; la existencia de un daño y el nexo de causalidad entre la conducta culposa de los administradores y el daño denunciado. Al margen de lo que se argumenta en el recurso de apelación, hemos de fijarnos únicamente en la conducta que se imputa al administrador demandado en la demanda, para hacerle responsable al amparo del art. 135 TRLSA. Se le imputan dos hechos: a) la desaparición de la sociedad de su domicilio social; y b) el no haber depositado las cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2004. Al margen de que el primer hecho no ha quedado acreditado, pues tan sólo consta el cambio de domicilio social, ninguna de las conductas imputadas al administrador demandado guarda relación de causalidad con el impago de los créditos. La demanda no justifica por qué el abandono del antiguo domicilio social, que se ha constatado fue en realidad un cambio inscrito en el Registro Mercantil, ha sido causa del impago de los créditos de la actora; ni tampoco argumenta por qué el incumplimiento del deber legal de formular las cuentas y promover su aprobación por la junta, correspondientes a los ejercicios 2004 y siguientes, pudo haber motivado el impago de los créditos. En consecuencia, procede también confirmar la desestimación de esta acción de responsabilidad.

4. En el primer contrato de obra (para la construcción de un centro comercial en Sant Andreu de la Barca) suscrito por hormipresa y Camier, en julio de 2002, las obras encomendadas a hormipresa debían comenzar la última semana de noviembre o la primera de diciembre de 2002, y concluir a finales de marzo de 2003. Por diferentes vicisitudes que retrasaron el comienzo de la obra, entre las que se encuentra que camier hubiera vendido a coperfil group, S.A. los derechos de explotación de la primera fase del edificio proyectado, este contrato fue novado por otro contrato, que es el que se aportó como documento nº 1 de la demanda (ff. 41 y ss.). Según la cláusula cuarta de este contrato, los trabajos debían iniciarse la primera semana de julio de 2003 y finalizar la primera quincena de octubre de 2003.

hormipresa ha acreditado documentalmente que, iniciada la obra el 23 de julio de 2003, el encargado de la obra (Sr. Bernardo) le remitió un fax indicando una primera modificación de la obra, que afectaba a las zapatas Sentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999 y J-5, el primer pilar debía ser cortado un metro, y respecto del segundo, que todavía no estaba fabricado, había que modificar las ordenes de fabricación (ff. 372).

Además, en septiembre de 2003, la dirección facultativa de la obra comunica a hormipresa otro cambio que afecta a la estación transformadora del centro comercial (ff. 373 y ss.). Y el 23 de octubre se produjo una nueva modificación en el acceso al aparcamiento, que suponía la eliminación de los forjados de una parte y recortar los de otra (ff. 377-384). Estos cambios llevaron consigo una modificación del presupuesto, según consta en el anexo firmado por camier el día 5 de noviembre de 2003 (ff. 385-386), que, por otra parte, hormipresa sostiene que se terminaron, hasta donde estaba en su mano, el día 18 de noviembre de 2003. En esa fecha, hormipresa remitió a camier un fax en el que le informaba que "a fecha de hoy 18/11/2003, nos vamos de la obra, faltando por montar una pequeña parte del edificio, que no podemos montar por unos apoyos que deben realizar. Les agradeceríamos que nos informaran de la previsión de realización de los apoyos anteriormente mencionados, para poder acudir a terminar el montaje de esa zona lo más brevemente posible" (f. 387). En este fax, hormipresa pedía que, puesto que tenía que realizar una pasarela por encargo de coperfil y bajo la misma dirección de obra, a ser posible, pudieran coincidir el montaje de ésta con los trabajos pendientes.

Esta comunicación fue contestada por Florian , mediante un fax fechado el 19 de noviembre de 2003, que incluía una nota en la que comunicaban que el jueves 20/22/2003 el pilar (apoyo que faltaba) ya estaría terminado, "por lo que el próximo lunes día 25 de noviembre, ya podrá soportar el peso porque el material estará fraguado" (f. 388).

Ese mismo día 19 de noviembre, el Sr. Jose Daniel , gerente de hormipresa, contestó indicando que si el día 24 estaba ya listo el apoyo para las placas y la jácena, "ese mismo día procederemos al montaje del resto del edificio que queda por montar, dejándolo terminado ese mismo día". Y, en un párrafo diferente, preguntaban por "la previsión para el montaje de la zona de la pasarela, aunque sea aproximada, ya que así la tendremos en cuenta para las siguientes previsiones de montaje, para poder realizar el montaje de esa zona, lo más ajustados a sus necesidades" (f. 389).

De acuerdo con lo anunciado por Don. Jose Daniel , el día 24 de noviembre de 2003, estando ya listo el apoyo, hormipresa concluyó los trabajos, y así lo puso ese mismo día en conocimiento de camier, mediante un fax con el siguiente texto: "Les ponemos en conocimiento que a fecha de hoy damos por terminados todos los trabajos de montaje de la estructura prefabricada que hasta el momento se pueden realizar. Quedamos a la espera que nos indiquen las previsión para poder realizar el resto del montaje de la estructura".

Es muy relevante que este fax no fuera contestado, como lo había sido el de 18 de noviembre de 2003, lo que da a entender que se aceptaba su contenido, esto es, camier asumía que el resto de la obra (una pasarela) no podía concluir hasta que la dirección facultativa no les comunicara su diseño definitivo y la forma de ejecución, y mientras la otra comitente afectada, coperfil, no hubiera realizado la cimentación y estructura sobre la que debía asentarse la pasarela.

El Sr. Jesús Luis , que trabajaba para la dirección facultativa (del estudio de ingeniería bedorc), reconoció en el acto del juicio que la construcción de la pasarela quedó suspendida mientras no se realizaran unas obras en una arqueta, y que estas obras no correspondían a hormipresa sino a camier. El Sr. Jesús Luis también reconoció que en esa zona la pasarela no podía avanzar porque dependía de unos fundamentos que estaban pendientes y que correspondían a otra entidad propietaria del inmueble en el que desembocaba la pasarela, denominada Muebles 3R. El Sr. Jesús Luis afirmó que estos fundamentos no correspondían a hormipresa sino a camier y reconoció que esto debió provocar retrasos en el final de la obra. Y así, consta en los autos la remisión por el propio Don. Jesús Luis de un fax de 22 de julio de 2004, con la ampliación del presupuesto de la pasarela (f. 391).

En este contexto, las dos comunicaciones de 18 y 24 de noviembre de 2003, dirigidas por hormipresa, se muestran muy significativas de que esta entidad cumplió hasta donde los comitentes le permitieron las obras, y las demoras vinieron determinadas o bien por modificaciones respecto del proyecto inicial o bien por causas ajenas a hormipresa, como reconoció el Sr. Jesús Luis , a preguntas del juez mercantil, al admitir que la construcción de la pasarela dependía de que se terminaran antes las obras de cimentación del edificio de Muebles 3R, que la conexión con este edificio surgió después de que se concertara el contrato con hormipresa, y que ésta, mientras estuvieran pendientes de concluirse las obras de cimentación, no podía terminar las obras de la pasarela. Razón por la cual, confirmamos la desestimación de la demanda reconvencional.

5. Lo anterior no impide que apreciemos dudas de hecho que justificarían la no imposición de las costas por la desestimación de la reconvención (art. 394 y 397 LEC ), y que, por ello, consideremos estimado parcialmente el recurso de apelación de camier dos mil, S.L., sin hacer expresa condena de las costas generadas por dicho recurso (art. 398.2 LEC ).

Aunque el recurso de hormigones prefabricados de españa, S.L. también ha sido desestimado íntegramente, tampoco hacemos expresa condena en costas en esta alzada, en atención a la existencia de dudas de hecho (art. 398.1 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de camier dos mil, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 con fecha 1 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente, y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso que frente a dicha sentencia formuló la representación procesal de hormigones prefabricados de españa, S.L. En consecuencia, CONFIRMAMOS el referido fallo, salvo en el pronunciamiento relativo a las costas judiciales generadas con la demanda reconvencional, que dejamos sin efecto, sin que proceda su imposición en primera instancia. Tampoco procede la imposición de las costas correspondientes a los recursos de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.