Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 54/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00308/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 54/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a uno de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO ORDINARIO Nº 107/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NEGREIRA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 54/2010 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE./RECONVENIDA: _-Dª Guadalupe -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en Combarro-Santa Comba, representada por el Procurador Sr/a. REYES PAZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. GONZÁLEZ CONCHADO; y como APELADAS/DDAS/RECONVINIENTES: -Dª Victoria -, con D.N.I. Nº NUM001 ,y domicilio en el lugar de Combarro-Santa Comba, -Dª Elisa -, con D.N.I. Nº NUM002 , con domicilio en el lugar de Cabreira-Arantón-Santa Comba, ésta por sucesión de D. Eutimio (fallecido) y ambas NO PERSONADAS en esta alzada y como APELADA/ALLANADA A LA DEMANDA: -Dª Santiaga - (NO PERSONADA), con D.N.I. Nº NUM003 , y domicilio en Aldea-Santa Comba, sobre Acción negatoria de servidumbre de paso.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de NEGREIRA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cobas Riveiro, en nombre y representación de Dª Guadalupe , y estimando las demandas reconvencionales interpuestas por el procurador Sr. Calviño, en nombre y representación de Dª Elisa y Dª Victoria , declaro la existencia de una serventía que discurre por las parcelas catastrales NUM004 y NUM005 , propiedad de la actora, a favor de las parcelas núm. NUM006 , NUM007 , NUM008 (propiedad de los demandados), NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , y que, partiendo del antiguo molino, discurre hacia el Este, conforme al informe elaborado por el ingeniero técnico agrícola D. Segismundo .

En consecuencia debo condenar y condeno a la actora Dª Guadalupe a estar y pasar por esta declaración y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra en la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas de la demandada y la reconvención a la parte actora reconvenida, Dª Guadalupe ".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª Guadalupe , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr. Reyes Paz.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 29 de Junio de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr. Reyes Paz, en nombre y representación de D./ña. Guadalupe , en calidad de apelante y se tiene como partes apeladas/no personadas a Dª Victoria , Dª Elisa y Dª Santiaga (allanada a la demanda). No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 15 de marzo de 2011 por necesidades del servicio se cambia la ponencia a la Magistrada-Juez Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR y por providencia de fecha 16 de marzo de 2011 se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan únicamente los puntos 1 a 6 _-ambos inclusive- de los Hechos Probados de la resolución recurrida.

No se aceptan el resto de los Hechos Probados, ni la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria de la instancia, invocando en primer término INCONGRUENCIA EXTRA PETITA , pues la sentencia apelada yendo más allá de lo peticionado en las reconvenciones formuladas, no solo declara una serventía a favor de las fincas catastrales números NUM006 y NUM007 , sino que la extiende a todas las de las demandadas NUM006 , NUM007 y NUM008 , y también a las parcelas catastrales números NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , que partiendo del antiguo molino discurre hacia el Este conforme al informe del perito Se. Segismundo .

El motivo debe de ser claramente atendido, ejercitada una acción NEGATORIA DE SERVIDUMBRE por la actora, lo primero que habrá que averiguarse es si estamos ante una servidumbre o una serventía según interesan los reconvinientes.

SEGUNDO.- Para la Sala no existe la menor duda, siendo un hecho incontrovertido que el paso se realiza por una finca propiedad exclusiva de la actora que de existir alguna figura jurídica lo sería de servidumbre y no de serventía, por ello tal como se resolvió en la audiencia previa la relación jurídico-procesal está perfectamente constituida, habiendo incurrido la sentencia apelada en incongruencia "extra-petita".

Centrados de esta forma los términos del debate a la actora le basta con probar su propiedad pues el dominio se presume libre, y a la demandada que es titular del gravamen (bien por prescripción inmemorial, o escritura de reconocimiento del dueño de predio sirviente, conforme a los arts. 539 y 540 del C.C ., o en último caso por destino del padre de familia art. 541 del citado Código ) habiéndolo adquirido de cualquiera de las formas indicadas.

Véase igualmente que conforme a la legislación foral el T.S.J.G. una vez entró en vigor la Ley 4/1995 de 24 de mayo unánimamente entendió que el art. 25 al regular por primera vez la posibilidad de adquisición de la servidumbre por su posesión pública, pacífica y no interrumpida durante 20 años, carecía de carácter retroactivo (entre otras múltiples 1-4-2009, y 23-1-2009).

La legislación actual de 2006 introduce una disposición transitoria de Derecho intertemporal, respecto a la aplicación del C.VIII - con corrección de error en el B.O.E. de 9 de Septiembre- regulándose por primera vez la prescripción extintiva de la acción negatoria. Pero nótese que tal excepción no fue invocada por los demandados personados, que únicamente reconvienen y piden la declaración de serventía.

Con tales premisas previas la perspectiva fáctica-jurídica de la sentencia apelada se estima de todo punto incorrecta:

Primero.- Porque partiéndose que las fincas catastrales NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como la NUM014 y NUM015 (a tenor del perito de la demandada incluso las situadas a continuación Nº NUM016 y siguientes) formaban parte de una misma herencia partida en 1.915, la parcela lindante con camino a su vez ulteriormente dividida, dejando sin acceso a las tres primeras, incumplió el art. 567 del C.C .

Segundo.- Porque quiérase o no hasta 1.915 siendo todas ellas de una misma propiedad tenían que servirse por ellas mismas. Las cosas sirven a su dueño por derecho propio, no por derecho de servidumbre y no por otras de terceros, de los que no consta que proviniesen a su vez de un tronco común y dejasen un signo externo evidente de servidumbre.

Tercero.- Se da excesiva relevancia a que la FINCA000 " (actual NUM015 y NUM014 ) estuviese "cerrada sobre sí" según la partición de 1.915. Las fotografías no muestran un cierre con muro o contundente, sino tipo ribazo. En cualquier caso si estuviese cerrada lo fue porque le interesó a sus propietarios, pero tal circunstancia no puede aprovecharse para pasar por lo ajeno, cuando la otra finca colindante podía pasar por la misma.

Cuarto.- Es intranscendente que las FINCA000 " y " DIRECCION000 " fueran o no, que sí lo son fincas independientes. Al formar parte de una misma herencia debió preverse al efectuar la partición el acceso a las de DIRECCION000 .

Quinto.- El regato que ya no existe, entre 80 cms. y 1 metro es fácilmente salvable.

Sexto.- Realmente se desconoce que tipo de serventía pretende la reconviniente, pues sería una para las fincas NUM006 , NUM007 y NUM008 , para luego en forma de Y, o T, pasar a otras fincas más al oeste. Véase que el perito de la demandada menciona la NUM009 , NUM010 , NUM012 , NUM013 y NUM011 .

Pero es que a su vez tal perito dirigiéndose hacia el suroeste declara también la existencia de una serventía para prestar servicio a las fincas catastrales NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 .

Todo ello no dejan de ser simples hipótesis, y ontológicamente imposible que sobre finca propia dividida por la mitad se escinda en dos bifurcaciones una hipotética serventía, cuando a los efectos que nos ocupan se está únicamente discutiendo el paso por la finca de la actora a otras tres que formaban parte junto con otra de la misma herencia, con salida a camino público.

Séptimo.- A los testigos que depusieron que dicen servirse por la finca de la actora y a los que de momento no se les denegó el paso, debe verse su testimonio con cautela al ser directamente interesados. En cualquier caso estamos ante una cuestión jurídica, y la lógica de las cosas es que tal paso ahora no tolerado por las fincas de las demandadas se tuvo que iniciar después de la participación referida, y quién provocó la interclusión es quién debe sufrir la carga y no la demandante.

Nótese que a dichos testigos se les preguntó sobre el paso que realizaban hasta el molino.

Finalmente no concurre ningún presupuesto para probar una serventía, dándose por terreno ajeno por las vías de hecho y nótese que la jurisprudencia anterior venía interpretando como actos meramente tolerados, los ejercitados sin derecho no permitiendo entonces la prescripción extintiva. No se menciona en los títulos ningún camino serventil, es más salvo es una de las fotografías con huellas de rodadura, no se apreció ningún camino consolidado, y la "pontella" servía para pasar el regato no siendo un signo relevante de serventía respecto a las fincas que nos ocupan.

Como un acierto se señala por el recurrente dicha existencia no se ha probado ni por vía directa, ni por vía analógica, ni por vía de presunciones, como tampoco que las fincas que nos ocupan formasen parte de un agro, agra o vilar.

Respecto a esta última figura jurídica, véase su interpretación por el T.S.T. en reciente sentencia de 19 de octubre de 2010 .

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado, con consiguiente estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C. Las de la instancia se imponen a las demandadas, a tenor del art. 394 nº 1 de la L.E.C ., salvo las de la demandada allanada, de las que no se hace especial imposición, conforme al art. 395 de la L.E.C.

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira de 16-12-2009 , y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, declarando que la finca descrita en el hecho 1º de la demanda no está obligada a soportar ninguna servidumbre y/o gravamen a favor de la finca de las demandadas citadas en el hecho 2º de la presente demanda, y en consecuencia condenando a las demandadas a que se abstengan de pasar sobre las indicadas fincas, con expresa imposición de costas de la instancia, salvo de la demandada allanada Dña. Santiaga a quién no se le hace una especial imposición de las mismas.

Se desestiman las reconvenciones formuladas en cuanto a la petición de serventía, con imposición de las costas en la instancia a las demandadas-reconvinientes.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.