Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 627/2009 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00308/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 627/09

JDO. 1ª INST. Nº 49 DE MADRID

AUTOS Nº 1940/07 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: BERNINI COMMUNICATION AND MARKETING, S.L.

PROCURADOR: D. Agustín

DEMANDADOS/APELADOS: INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES Y ESCUELA DE NEGOCIOS OPTIONS & FUTURES INSTITUTE

PROCURADOR: D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 308

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1940/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 627/09, en los que aparece como demandante-apelante la Sociedad BERNINI COMUNICATION AND MARKETING, S.L. representada por el Procurador D. Agustín , y como demandados-apelados INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSATILES Y ESCUELA DE NEGOCIOS OPTIONS AND FUTURE INSTITUTE representados por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, sobre reclamación daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 5 de Febrero de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Victorio en nombre y representación de D/ña BERNINI COMMUNICATION AND MARKETING SL contra D/ña INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES, ESCUELA DE NEGOCIOS OPTIONS AND FUTURES INSTITUTE y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora con imposición de costas a la entidad demandante Bernini Communication And Marketing S.A." y con fecha 18 de Febrero de 2.009 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: SE RECTIFICA la sentencia de fecha 5 de febrero de dos mil nueve , en el sentido de que donde se dice "DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Victorio ..." debe decir "DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Agustín ...". Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

EL CONTRATO LITIGIOSO

PRIMERO.- Entre demandante, BERNINI COMUNICATION AND MARKETING, S.A., y demandadas, INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES (I.E.B.) y OPTIONS AND FUTURES INSTITUTE, S.L. (O.F.I.), denominadas en el texto contractual como la Agencia y el Cliente, respectivamente, se concluyó en fecha 26 de mayo de 2.005, contrato que tenía por objeto genérico la realización de campañas de publicidad y comunicación y proyección pública de los productos de éstas, siendo sus principales contenidos, a los efectos de este proceso, los siguientes:

1º Se pactaba la exclusividad del trabajo de la Agencia en todo el Estado español, y al mismo tiempo, la Agencia se comprometía a no tener entre sus clientes a ningún otro Centro Universitario ni a ninguna otra Escuela de Negocios, que era el objeto a que se dedicaban cada una de las demandadas, formando, por lo demás, una cierta unidad, pese a su diversa personalidad jurídica (cláusula 1ª ).

2º Los servicios a prestar por la Agencia, "y en la medida que sea requerida por el Cliente", eran los que en listado concreto se mencionaban en la cláusula 2ª , y que consistían en: Colaboración en el desarrollo de estrategias de marketing; concepción y realización de campañas creativas a nivel de bocetos y storyboards; producción directa y supervisión de la producción subcontratada a terceros de material publicitario; elaboración de planes de medios, compra de espacios y tiempos y verificación de las inserciones y emisiones; colaboración en el lanzamiento de nuevos productos; concepción y desarrollo de actividades de relaciones públicas, notas de prensa, encuentros con periodistas, etc.; concepción, realización y control de actividades de marketing; concepción y realización de materiales de embalaje y envasado; creación, desarrollo, análisis y explotación de bases de datos de marketing, y creación, desarrollo, análisis y aplicación en las distintas líneas de imágenes corporativas.

Cualquier otro servicio se presupuestaría aparte, y previa conformidad del Cliente, se facturaría también con separación, de modo que no se entendería incluido en el precio fijo a pagar por el Cliente.

3º Del mismo modo, si alguna actividad había de ser realizada por terceros (se supone que bajo la dirección y supervisión de la Agencia), se habría de presupuestar y facturar aparte, previa conformidad del cliente (cláusula 6ª ).

4º Los honorarios que, como retribución a la Agencia, se pactaron, por la prestación de los servicios detallados en la cláusula 2ª, eran de 120.000 euros anuales, pagaderos a razón de 10.000 euros mensuales más IVA, siendo responsables del pago, con carácter mancomunado y al 50%, cada una de las demandadas (cláusula 7ª.1 ).

5º La Agencia asumía adelantar los gastos derivados de las actividades que organizara (envíos, desplazamientos, comunicaciones y similares) y posteriormente se facturarían al Cliente, previa "satisfactoria prueba documental de los mismos" (cláusula 7ª.3 ).

6º El cambio de las condiciones de mercado (disminución de matriculaciones o sensible baja de la facturación del I.E.B.) autorizaría la revisión de costes y honorarios de la Agencia, debiendo, en ese caso, pactar nuevas condiciones (cláusula 7ª.4 ).

7º El retraso injustificado en el pago de lo adeudado a la Agencia conllevaría el abono de intereses financieros, calculados conforme al Euribor más dos puntos (cláusula 8ª.6 ).

8º Las comunicaciones entre las partes se realizarían por internet o correo electrónico, con plena validez (cláusula 14ª ).

9º La duración pactada era de diez años, prorrogable tácitamente por iguales períodos, entendiéndose que para cortar la posibilidad de prórroga era necesario un preaviso de dos años (cláusula 15ª).

10ª No obstante, se preveía un período de prueba, por tiempo de un año, en el que en cada trimestre se habían de alcanzar unos determinados objetivos mínimos (cláusula 15ª ).

11ª Si la Agencia injustificadamente no realizara las prestaciones prometidas o injustificadamente lo hiciera fuera de los términos convenidos, el Cliente podía resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado en concepto de honorarios relacionados con las prestaciones no hechas o mal ejecutadas (cláusula 16ª ).

12ª En caso de que se resolviese o incumpliese el contrato por el Cliente, sin causa justificada, la Agencia podría "exigir el pago de los honorarios que se hubiesen devengado hasta el final de las campañas para las que la Agencia ha trabajado, siempre y cuando no se puedan paralizar o rescindir dichas campañas" (cláusula 16ª.3 ).

Al referido contrato se adjuntó un Anexo (el número 1) en el que se especificaban los trabajos a desarrollar en el período de prueba.

ACTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO.

SEGUNDO.- Aunque en el primer año de vigencia del contrato se produjeron algunas incidencias, que motivaron quejas de personal del I.E.B. a la Agencia, (documentos 3, 4 y 5 de la contestación) y también más de una efusiva felicitación (documentos 3 y 4 de la demanda), el período de prueba previsto en la cláusula 15ª se superó.

A partir de ese momento, los actos documentados de las partes que resultan más significativos son los siguientes:

a) Quejas e incidencias

1º El 21 de junio de 2.006 el I.E.B. se queja a la Agencia por no haber sido designado el máster que imparte dicho Instituto como el primero en el ranking publicado en el Diario El Mundo, siendo contestada tal queja señalando el cambio de criterios que dicha publicación había introducido (documento 5 de la demanda).

2º El 11 de junio de 2.006, la Agencia emite su queja al I.E.B. por haber organizado un campeonato de golf sin contar con aquélla (documento 29 de la demanda).

3º El 27 de julio de 2.006 se expresan determinadas discrepancias y quejas en la edición de la Revista Actualidad Económica, que son explicadas por la Agencia en correo electrónico de la misma fecha (documento 6 de la demanda).

4º El 3 y el 16 de octubre de 2.006 se expresan quejas por parte de I.E.B. a la Agencia, sobre el mal resultado en "los rankings y las enumeraciones de centros y escuelas" (documentos 14 y 15 de la contestación).

5º El 7 de marzo de 2.007 se reitera una queja similar (documento 16 de la contestación), quejas que por igual motivo de escasa presencia o impacto en medios de comunicación se reiteran (documentos 17 a 22 de la contestación).

6º El 10 y 30 de mayo, y el 1 y 5 de junio de 2.007, se entrecruzan distintos correos electrónicos sobre la instalación de la herramienta CRM y la formación que se había de dar para su manejo.

b) Impago por las demandadas y reclamaciones extrajudiciales de la demandante:

El 5 de octubre de 2.006, mediante correo electrónico remitido por Don Javier a Don Octavio se ponen de manifiesto los pagos pendientes por parte de las demandadas, con una deuda que cifra, en números redondos, en cerca de 120.000 euros (documento 10 de la demanda).

El 8 de junio de 2.007 en nuevo correo electrónico remitido por Doña Adolfina a Don Virgilio y Don Juan Alberto , se recuerdan los pagos pendientes (documento 26 de la demanda).

En fecha 8 de junio de 2.007, la demandante por burofax (entregado a las demandadas el 11 de junio) reclamó a éstas la deuda que consideraba pendiente de pago por cada una de ellas (documento 9 de la demanda). En concreto, I.E.B. y OFI adeudaban las retribuciones mensuales a partir de septiembre de 2.006 (documentos 7 y 8 de la demanda).

c) Propuestas de renegociación del contrato.

Siempre a instancias de I.E.B., se produjeron las siguientes:

1ª El 20 de octubre de 2.006, pide una reducción del precio, como consecuencia de la política de ajuste de costes, lo que le lleva a solicitar de la Agencia la suspensión de actividades (documento 11 de la demanda).

A tal comunicación contesta la Agencia el mismo día 20 de octubre de 2.006 recordando la vigencia del contrato en todos sus términos.

2ª El 23 de octubre de 2.006 nuevamente se pone en contacto Octavio (Director del I.E.B.) con Javier (persona adscrita a la Agencia) y tras pedirle no incurrir en más gastos y expresarle la necesidad de reorientar la relación entre las partes "para que los costes se adecuen a las prestaciones efectivas", le manifiesta su descontento con determinadas actuaciones, en especial, del descontento que existe en el Gabinete de Prensa del instituto con la Agencia (documento 12 de la demanda).No obstante, el día 25 de dicho mes y año, Octavio escribe correo electrónico al Director de la Agencia, felicitándole por la actuación de Javier (documento 13 de la demanda).

3ª El 27 de febrero de 2007 se expresan por parte de Don Octavio a Eugenio determinadas quejas y se propone renegociar el contrato (documento 18 demanda).

4ª El 17 de mayo de 2.007, Octavio remite correo electrónico a Eugenio en el que le adjunta presupuestos de otras Agencias (documento 14 de la demanda).

5ª El 8 de mayo de 2.007 se remite nueva comunicación por parte de Octavio a Eugenio en el que, tras exponer que recoge el acuerdo a que ellos mismos habían llegado en la última reunión, envía el texto de ese aducido nuevo acuerdo, que suponía una novación modificativa del contrato de 26 de mayo de 2.005, consistente en reducir los cometidos a desarrollar por la Agencia, y fijar los honorarios anuales en 60.000 euros, manteniendo las restantes cláusulas y condiciones (documento 15 de la demanda).

6ª En mayo de 2007 se propone modificar el precio del contrato en 78.000 euros anuales (documento 40 de la contestación).

d) Resolución por parte de las demandadas.

El 11 de junio de 2.007 se comunica por las demandadas a la demandante su decisión de resolver el contrato, "al amparo de la Cláusula 16.1 " del contrato. Se aluden a las reiteradas quejas, y a la no prestación de algunos servicios y la prestación muy deficiente o con retraso de otros, no especificando ni aquéllos ni éstos. Se añadía que en base a la citada cláusula los fee mensuales desde septiembre se consideran indebidos, y en cuanto a las demás cantidades reclamadas, tras tacharlas de muy discutibles, se muestra la disposición de las ahora demandadas de mantener reuniones para llegar a un acuerdo (documento 27 de la demanda).

Tal comunicación fue contestada por los Abogados de Bernini en fecha 26 de junio de 2.007 negando la causa aducida para justificar la resolución, y reclamándole 960.000 euros como indemnización correlativa a los honorarios correspondientes al resto del plazo de duración del contrato (documento 31 de la demanda).

e) Consignación efectuada por las demandadas y postura adoptada por la demandante al respecto.

El 18 de octubre de 2.007 las demandadas otorgaron escritura pública a efectos de consignar a favor de la demandante las cantidades de 52.784,64 euros, por parte de I.E.B., y 75.213,52 euros por parte de OFI. La consignación se efectuaba con el propósito confeso de evitar un pleito entre los contratantes, y se especificaba que de no ser admitidas esas cantidades, incluso como pago parcial, se descontaría o rebajarían de las mismas los daños y perjuicios que las consignantes decían haber sufrido por la conducta de la Agencia.

La consignación fue notificada notarialmente el 19 de octubre de 2.007, compareciendo ante la Notaría el 23 de octubre de dicho año Don Juan Pedro , como Abogado de Bernini, rechazando la consignación, y reiterando la postura de exigir el pago total de lo convenido en el contrato de 26 de mayo de 2.005.

Las ahora demandantes presentaron solicitud judicial de consignación en fecha 7 de noviembre de 2.007, dando lugar al correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que compareció la ahora demandante oponiéndose a la consignación (documentos 1 a 6 de la contestación).

PRETENSIONES DE LAS PARTES EN ESTE PROCESO

TERCERO.- La Agencia demandante reclama en este proceso las cantidades que considera se le adeudan en razón al contrato y a la resolución unilateral e injustificada por parte de las demandadas. Para ello manifiesta ejercitar la acción de cumplimiento del contrato y, si éste resultara ya imposible, la indemnización debida por la injustificada y unilateral resolución por parte de las demandadas.

Así, por un lado, reclama el importe que se reflejan en las facturas aportadas como documentos 7 y 8 de la demanda, que incluyen las retribuciones mensuales pactadas (denominadas en el argot que utilizan las partes "fees"), y los gastos que ha asumido la Agencia para actuaciones por cuenta de las demandadas. En total se reclaman, por esos conceptos, 77.540,19 euros al I.E.B. y 100.461,56 a OFI, a lo que se añaden los intereses devengados hasta el momento de la reclamación, calculados según el contrato, y que ascienden a 3.151,98 euros y 3.806,71 euros, respectivamente.

Además, y como indemnización por los perjuicios que la resolución le ha producido, calificándolo expresamente como lucro cesante, reclama la retribución que se habría devengado de haberse mantenido vigente el contrato hasta el final de su plazo de duración, lo que asciende a 960.00 euros que, solidariamente, exige a las demandadas.

Finalmente, y como gastos de cobro, se exige la cantidad de 2.238,15 euros.

Las demandadas, sin ejercitar reconvención, parten de la justificación y corrección de la resolución del contrato por incumplimiento de la Agencia, de manera que consideran que nada deben a la demandante.

Además, introducen y exponen ciertas dudas sobre la gestación del contrato, por los vínculos que existían entre el Director financiero del I.E.B., Don Estanislao , y el director de la Agencia, consideran que el contrato no se ajusta ni en retribución ni en duración a lo que es usual en el ámbito de esas prestaciones de servicios, e impugna las facturas aportadas por la demandante, así como niegan la producción de perjuicios.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

CUARTO.- Tras considerar la Juez de Primera Instancia que la Agencia incumplió el contrato desestima, por ello, sin matiz alguno, la demanda en su integridad, ante cuya sentencia recurre en apelación la demandante, cuya apelación la estructura en tres apartados diferenciados.

Así, en primer término, considera que la cantidad objeto de consignación notarial y judicial, le es debida al constituir un reconocimiento de deuda.

En segundo lugar, las cantidades de 77.540,19 y 100.461,56 euros, con sus intereses, las justifica y fundamenta en servicios efectivamente prestados por la Agencia a las demandadas antes de la resolución.

Y, en tercer lugar, la cantidad de 960.000 euros, serían los perjuicios que la resolución injustificada por parte de las demandadas le habría producido.

A tal recurso de apelación se oponen las demandadas, reiterando el contenido de su oposición a la demanda, y solicitando, por ello, la desestimación del recurso de apelación.

CUESTIONES EXAMINABLES EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA

QUINTO.- Este apartado se muestra preciso porque, si siempre es necesario fijar con la mayor exactitud posible la materia sobre la que ha de versar la decisión judicial, como imprescindible método que garantice la adecuación de la respuesta a las pretensiones de las partes, en este caso es particularmente trascendente, dadas las profusas alegaciones de las demandadas, que entremezclan cuestiones muy diversas.

Por ello, desde un punto de vista negativo, no pueden examinarse en este proceso, y por ello tampoco en esta alzada, las quejas que expresan las dudas sobre la propia génesis del contrato, por la actuación que en ella pudiera tener el Director financiero del I.E.B., Don Estanislao , al que se le acusa de deslealtad, ni las condiciones y cláusulas concretas que fueron pactadas y asumidas, que se consideran por las demandadas exorbitantes.

La razón es muy sencilla: el contrato se suscribió y comenzó a ejecutarse y ninguna tacha jurídica se opone a su validez y eficacia, y en este caso, al afectar en la tesis de las demandadas a un posible vicio del consentimiento, se tendría que haber actuado reclamando la anulabilidad mediante la correspondiente acción, y no por vía de mera excepción.

La mayor o menor onerosidad que para las demandadas pudiera resultar de las condiciones del contrato (en especial, precio y duración) tampoco se han deducido mediante la correspondiente pretensión, y, en todo caso, habría que recordar que en el Derecho vigente no se acoge la rescisión por lesión económica (la denominada laesio enormis del Derecho romano) en el contrato convenido entre personas con plena capacidad de obrar.

Tampoco pueden ser tenidas en consideración las quejas de las demandadas en el período de prueba del contrato, ni, en general, nada de lo ocurrido en dicho período. Sea cual fuera la incidencia de los actos de una u otra parte, lo único cierto es que el período de prueba se superó, no haciendo uso las demandadas de la facultad de dar por concluido el contrato al fin de ese período. La voluntad de las partes, su conformidad, purga los efectos del posible incumplimiento. Se configura esa actuación de las demandadas como un verdadero acto propio, en cuanto se cumple su esencia de fijar de modo irrevocable un determinado estado de la relación jurídica, de modo que ahora no les es lícito volverse contra dicho acto.

Así pues, desde un punto de vista positivo, la apelación, por ser ese el objeto nuclear del proceso, se ceñirá a examinar las acusaciones de mutuo incumplimiento que en demanda y contestación se contienen y tras determinar si se produjo o no el incumplimiento y por parte de qué contratante, obtener de ello, dentro de las pretensiones y resistencias de las partes, las consecuencias derivadas.

Finalmente, la decisión a adoptar ha de partir de un hecho relevante: El cumplimiento específico que reclama la demandante resulta imposible. El contrato se basa en una idea de colaboración entre las partes (recuérdese que las prestaciones de la Agencia se habían de hacer "en la medida que sea requerida por el Cliente"), de modo que, faltando la voluntad de una de ellas, no puede tener desarrollo ulterior. Por eso, en cierto modo, en la cláusula 16.3º , se prevé una facultad de resolución para los Clientes, si bien con el deber indemnizatorio.

Por eso, el contrato quedó extinguido a partir de la comunicación de la decisión de resolverlo por parte de las demandadas. Con independencia de que tal resolución estuviera o no justificada por el aducido incumplimiento de que se acusa a la demandante, las cantidades reclamadas parten precisamente de la extinción: el abono de los honorarios y gastos efectuados antes de esa extinción, y la indemnización de los perjuicios que, según la demandante, se derivarían de la resolución unilateral.

EL MARCO JURÍDICO: LAS CONSECUENCIAS DEL ALEGADO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

SEXTO.- El acotamiento del objeto del proceso, exige también la fijación del marco jurídico que lo diseña.

En este caso, de la demanda y la contestación se infiere que lo que se pone en tela de juicio es el cumplimiento del contrato por parte de la demandante, pues lo que las demandadas oponen es precisamente la falta de cumplimiento de las prestaciones a que estaba obligada la parte actora, y asumen su incumplimiento, aunque lo justifican por el previo incumplimiento de la Agencia.

En este sentido, del incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

En el caso presente, el contrato que medió entre las partes es un contrato consensual, bilateral, en cierto modo atípico, aunque encuadrable en líneas generales en el de prestación de servicios, aunque con algún aspecto en el que prima el resultado, y de tracto sucesivo.

Sin ofrecer dudas las dos primeras características, se ha de conceptuar como prestación de servicios, aunque en cierto modo atípico, por cuanto la esencia de la obligación de la Agencia no es tanto obtener un resultado como poner a disposición de los Clientes un cierto despliegue de medios para conseguir un fin. Es por tanto, la actividad de la Agencia lo que se retribuye por los Clientes. Los resultados a alcanzar están previstos únicamente para el período de prueba. Superado éste, como se superó, rige ya en toda su plenitud la cláusula 2ª , en la que se detallan las actividades a desarrollar por la Agencia, con un importante matiz, pues las mismas se habrían de realizar "a requerimiento del Cliente", de donde se infiere que la causa primordial de la retribución está en la disponibilidad de la Agencia para los Clientes. Junto a ello, se establece una obligación de resultado, como es la instalación del sistema operativo CRM, encuadrable en las prestaciones de marketing que debía realizar la Agencia, y que, fuera en el período de prueba o después, ha de alcanzar y mantener su operatividad propia. Y, aunque las prestaciones relativas a la publicidad podrían estar encuadradas en el contrato publicitario que regula la Ley General de Publicidad, la adición de otras prestaciones diversas, lo dotan de cierta atipicidad.

Es de tracto sucesivo, en cuanto la prestación convenida por las partes no es única, sino que es susceptible de ser reiterada en el tiempo.

SÉPTIMO.- En las obligaciones bilaterales, el cumplimiento está basado en la propia naturaleza sinalagmática de aquéllas.

En esta clase de obligaciones se distingue entre un sinalagma genético, conforme la cual la prestación de cada contratante es la causa de la atribución patrimonial que se deriva para el otro, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 , aquel que se "manifiesta... en el momento estático de nacimiento de la relación", y un sinalagma funcional, en el cual, según la citada Sentencia, "la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa".

De esa reciprocidad surgen las consecuencias del incumplimiento, graduadas conforme a la importancia del mismo.

Así, ante el incumplimiento total que implique la frustración o pérdida de los derechos y expectativas que el contrato genera para el contratante que, a su vez, ha cumplido, se ofrecen -aparte de la indemnización, siempre procedente, según el artículo 1.101 del Código Civil- dos posibilidades: la resolución y la exigencia del cumplimiento (artículo 1.124 del Código Civil ). Tanto en una como otra alternativa se exige, además del carácter bilateral del contrato y de la reciprocidad de las obligaciones, la exigibilidad de las mismas, el cumplimiento por parte de quien insta la resolución o el cumplimiento, y el incumplimiento del otro contratante, incumplimiento que ha de ser propio, esencial en cuanto frustre de manera irreversible la finalidad del contrato, y afectar a las prestaciones principales, no meramente a las accesorias o instrumentales.

La resolución, en cuanto que es un derecho potestativo del perjudicado, ha de actuarse por medio de demanda o reconvención, puesto que aunque tiene plena validez la resolución extrajudicial, si el otro contratante no la reconoce o no se muestra conforme con ella, habrá de ejercitarse la correspondiente acción para obtener la declaración de estar bien realizada y obtener de ella las correspondientes consecuencias. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 dice que la resolución "en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)".

Ahora bien, incluso en el caso de incumplimiento total o absoluto, la parte perjudicada puede adoptar una postura meramente pasiva, no cumpliendo aquello a que, por su parte, estaba obligada, y ante la reclamación del incumplidor, oponerle su incumplimiento, con el solo fin de detener la pretensión que contra él se ejercita.

A tal esquema responde la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

Desde el punto de vista procesal, aunque la parte perjudicada haya expresado extrajudicialmente su voluntad de resolver, se le permite excepcionar, sin que sea necesaria la reconvención, pues, en cuanto se limite a sostener la desestimación de la demanda y no añada otra consecuencia derivada de la resolución, no hace sino extraer una de las primarias consecuencias del incumplimiento: la inexigibilidad de su obligación.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.010 , expone que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual". Por eso, concluye que la alegación de incumplimiento no motiva siempre y en todo caso la reconvención, sino que "no es necesario que éstos (los demandados) ejerciten una acción declarativa, por vía de reconvención, destinada a obtener la afirmación de su derecho bastando, como hicieron, que se opusieran a dicha petición en la contestación a la demanda". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.010 , señala que en estos casos "la demandada no estaba obligada a pedir la resolución, vía demanda o vía reconvención, y el incumplimiento de la demandante puede ser invocado en el proceso con el efecto expresado meramente enervador de la pretensión actora".

OCTAVO.- La excepción de incumplimiento, sin embargo, admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

En todo caso, añade, "la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)".

NOVENO.- Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida -salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil -".

DECIMO.- Las demandadas, sin ejercitar reconvención para sostener, vía declaración, que la resolución que manifestaron extrajudicialmente estuvo bien hecha, extraen una única consecuencia del alegado incumplimiento por la demandante, en cuanto solicitan únicamente la desestimación total de la demanda.

Así pues, oponen la excepción de contrato incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, con su carácter de hecho enervante o excluyente de la pretensión actora. Así se infiere de la contestación, y con mayor claridad aún, de la impugnación del recurso de apelación (página 5, último párrafo).

A su examen deberá atender este Tribunal, sin que sea factible la reconversión de la misma, si no se acreditara un incumplimiento total, a la exceptio non rite adimpleti contractus, pues ésta ha de ser deducida expresamente por la parte a quien interese, dado que de la misma se derivan diversas consecuencias alternativas que dependen exclusivamente de la voluntad de dicha parte, sin que pueda el órgano judicial, de oficio, suplantar esa voluntad.

DÉCIMOPRIMERO.- Consecuencia de cuanto se lleva expuesto es que el objeto procesal y, con él, la materia sobre la que ha de versar esta resolución estriba en determinar en qué medida ha cumplido la demandante, o en qué medida se consumó y agotó el contrato, y, dado que se parte de estar ya extinguido el contrato con efectos de la fecha en que se manifestó la decisión de resolución por las demandadas, la contraprestación que corresponda por el estado de cumplimiento que alcanzara, para, en base a ello, determinar si lo que se reclama es debido, en todo o en parte, por las demandadas, o si, como éstas sostienen, nada adeudan.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN TORNO AL ALEGADO INCUMPLIMIENTO POR LA DEMANDANTE.

DÉCIMOSEGUNDO.- La prueba practicada en primera instancia, y cuya valoración, por la amplitud de la apelación y de la impugnación, se trae nuevamente ante este Tribunal, tiene trascendencia en orden a fijar si hubo o no incumplimiento y la entidad de éste, lo que, a su vez, incidirá en la resolución a adoptar en cuanto a la retribución de la Agencia en tanto estuvo vigente el contrato y a la reclamación por daños y perjuicios.

Los materiales a utilizar son fundamentalmente los documentos que las partes aportan, en cuanto estén enlazados con las cuestiones a examinar en esta alzada.

La profusa documentación cruzada entre las partes permite, con la mayor fijeza que da el documento, reconstruir lo acaecido durante la ejecución del contrato.

Por contra las declaraciones vertidas en juicio, examinadas por medio de la grabación de dicho acto, aportan muy poco más. A salvo de alguna declaración concreta de personas no integradas en las entidades litigantes, el interrogatorio de sus representantes legales y del personal de las mismas no es más que un desarrollo de lo que en los respectivos escritos de alegaciones de cada parte se expone.

No obstante, ha de señalarse que, contrariamente a lo que expone la Juez de Primera Instancia, el representante de la demandante, Don Eugenio , no reconoció que tardara meses en poder atender a las demandadas o en encontrar a la persona que pudiera hacerse cargo de su "cuenta" en la Agencia. Tal cuestión no fue contestada, remitiéndose a la declaración de Don Javier .

También es un evidente error contenido en la sentencia apelada el afirmar que las demandadas estaban, al resolver el contrato, al corriente del pago. Cuando menos, la retribución mensual, a partir de septiembre de 2.006 no se había satisfecho, siendo éste, además, un hecho admitido.

De las declaraciones testificales tienen importancia la del representante de ACTION DATA, Don Carlos Antonio , y la de Don Alexis , representante de DINCOLOR.

El primero de ellos, representante de la entidad a la que la demandante encargó la instalación del sistema operativo denominado CRM, expuso cómo se instaló el mismo en el I.E.B., las reuniones de presentación y de formación que hubo para entrenar en su manejo al personal de dicho Instituto, y la desidia que, a su juicio, encontró en el personal del I.E.B., recabando algunos datos que no le fueron suministrados.

El segundo de ellos puso de manifiesto la petición de BERNINI de inflar determinado presupuesto, con la finalidad de que el mismo servicio de producción de imprenta se le encargara por las demandadas a la Agencia (dijo que, por ello, el presupuesto que presentó se incrementó en un 10%). No obstante reconoció que lo que hizo su empresa en beneficio de las demandadas, se le abonó por BERNINI.

Finalmente, los informes periciales son de escasa utilidad en este proceso. Algunos de ellos versan sobre temas irrelevantes: así, el que se efectuó por Don Eduardo , para comprobar el contenido del ordenador de Don Estanislao , o el que versa sobre si el contrato concluido cumplía los estándares que puedan considerarse como más frecuentes o habituales (informe de Don Hipolito ). Ambos son temas que, como ya se ha razonado, no pueden ser considerados, por su irrelevancia en relación al objeto del proceso.

Otro informe, el que versa sobre si se ha cumplido o no el contrato por la demandante, incide en una notoria extralimitación. Nos referimos al propuesto en la audiencia previa por la demandante. En efecto, el referido dictamen, desarrollado por Grupo Consultores, constituye una pericia de opinión, y como tal, se debe limitar a extraer conclusiones, -las denominadas máximas de experiencia especializadas, de las que carece el Juez-, a partir de unos hechos que han de ser alegados y probados por otros medios. No es admisible que la parte proponente, a través de ese tipo de pericia, introduzca hechos que, como las personas y medios puestos por la Agencia para desarrollar el contrato, no fueron alegados. Por eso, con independencia de la cuestión de admisibilidad en el momento procesal en que se propuso, no puede ser tenido en cuenta más que como lo que es: una mera opinión, que no puede sustituir a la decisión del Tribunal sobre si se cumplió o no el contrato por la demandante.

DÉCIMOTERCERO.- La prueba en torno al aducido incumplimiento ha de atender a las propias características del objeto procesal, y, por ello, tiene también una dimensión jurídica.

Si la prueba versa sobre "los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso" (artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siempre habrá de tener en cuenta esa faceta, pues los hechos que se alegan no son hechos desnudos o históricos sin más, sino hechos susceptibles de fundar una pretensión o una resistencia, y, como tales hechos jurídicos.

Por eso, si la reciprocidad de las obligaciones impide exigir el incumplimiento a quien previamente no ha cumplido lo que le incumbía, los hechos fundamentadores del posible incumplimiento de que se acusa a la demandante son los que hayan ocurrido antes del mes de septiembre del 2.006, pues a partir de entonces dejaron ambas entidades, sin previo aviso, de pagar la retribución fija pactada en el contrato.

De esos hechos, las únicas quejas que podrían tomarse en consideración son las plasmadas en sendos correos electrónicos de fecha 21 y 27 de julio de 2.006, y ninguna de ellas es de relevancia o entidad suficiente para demostrar un incumplimiento de entidad por la demandante.

En efecto, la primera de ellas se refiere a no haber aparecido el I.E.B. en el Diario El Mundo en el primer puesto del ranking de máster en la especialidad que dicha entidad imparte. Aparte de que se aclaró tal extremo por la Agencia, no se comprometía en este aspecto un resultado, sino unos medios que, efectivamente, se pusieron por la demandante.

En la segunda de las comunicaciones, se muestran unas discrepancias sobre la publicación de la Revista "Actualidad Económica", que apareció con algunos errores. Tampoco puede, en este aspecto, estimarse un incumplimiento esencial, sino a lo sumo un cumplimiento irregular.

Las demás quejas que se suceden, aparte de que se efectúan cuando las demandadas están en franca situación de incumplimiento, pues nada pagan a partir de septiembre del 2.006, no expresan más que incidencias que en una prolongada y estrecha relación jurídica se van produciendo, con quejas mutuas, y también con efusivas felicitaciones, quejas que, analizadas objetivamente, no indican un incumplimiento de entidad.

Únicamente puede estimarse como no conseguida, y por tanto incumplida, la instalación y puesta en funcionamiento del sistema operativo denominado CRM. En este caso se trata de una prestación de resultado, y éste no se consiguió, como lo acredita, además, el informe pericial de Don Primitivo . Sea porque el sistema requería otro tipo de programa que aquel con el que contaban los ordenadores del I.E.B., sea porque no estuviera adaptado, o sea porque el personal que lo debía usar no fue completamente entrenado, el sistema no funcionó ni funciona. Aunque también el representante de ACTION DATA refiere cierta desidia por parte del personal del I.E.B., no hay mayor prueba de tal circunstancia, y correspondiendo la prueba del resultado a quien reclama, no conseguida ésta, debe considerarse como no probado el cumplimiento de esta prestación. Y, por lo demás, ninguna actuación se hizo para instalar el CRM a la otra demandada.

Ahora bien, el incumplimiento (irregular o defectuoso para una de las demandadas y parcial, en relación con todo el contrato, para la otra) de una sola de las prestaciones de un contrato que incluye una multiplicidad de las mismas no autoriza, contrariamente a lo que sostienen las demandadas, a dar por incumplido todo el contrato.

La excepción que se opone, calificable como de contrato no cumplido, requiere que el incumplimiento sea de tal intensidad que, afectando a las prestaciones esenciales, autorice al otro contratante a retener su contraprestación.

Tampoco es incumplimiento esencial la no producción de un número de la Revista editada por el I.E.B. (el número 3º), cuando, además, esta demandada estaba incumpliendo reiteradamente su básica obligación de pago, ni el simple retraso en la confección y puesta en circulación de los números 1 y 2 de la referida Revista.

Por contra, los actos de las propias demandadas vienen a negar esa situación de incumplimiento radical que exponen en el proceso. Así, el primer intento de renegociación del contrato, fechado el 20 de octubre de 2.006 (documento 11 de la demanda), no se refiere para nada a un posible incumplimiento o a una cierta insatisfacción de lo que las demandadas pudieran esperar, sino a una "política de ajustes de costes" a que se ven abocadas las entidades demandadas.

La fecha de ese documento y su proximidad a aquella otra en que se expresó la resolución unilateral (11 de junio de 2.007), no permite establecer, en un contrato de las características del concluido por las partes, que, a falta de un acto concreto y determinado, se produjera un cambio en la actuación de la demandante.

Pero es más, los intentos por rebajar el precio de los honorarios, se suceden al menos en otras dos ocasiones (en febrero y en mayo de 2.007), y aunque se aluda a ciertas quejas, lo cierto es que no se manifiesta que se haya incumplido por parte de la Agencia. Las propuestas económicas que se formulan en esos intentos de renegociación, siempre por iniciativa de las demandadas, no guardan relación con ese tipo de incumplimiento.

Así pues, debemos partir de que el contrato no fue incumplido por la demandante, al menos en forma tal que autorice a retener toda la prestación que corría a cargo de las demandadas.

Partiendo de esta base, se dará contestación correlativa a los tres apartados en que la apelante estructura su recurso.

DEL ALEGADO RECONOCIMIENTO DE DEUDA

DÉCIMOCUARTO.- La demandante comienza su recurso de apelación planteando una sencilla cuestión: la cantidad consignada (127.998,16 euros, y no 128.016,16 euros a que alude la recurrente) constituiría un reconocimiento de lo que las demandadas estiman deberle, y por ello, al menos esa cantidad debe serle reconocida.

La sencillez de planteamiento, sin embargo, es sólo aparente.

En primer término, la cuestión, así expuesta, supone una novedad en la posición jurídico-procesal de esta parte, y como tal cuestión planteada ex novo en la apelación, es inexaminable (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque, ciertamente, fueron las propias demandadas las que alegaron la consignación y aportaron los documentos públicos que la acreditan, no se realizaba esa alegación como tal reconocimiento o admisión de deuda, sino para justificar la disposición extrajudicial que tuvieron las demandadas en solventar las consecuencias del contrato.

En todo caso, no hay tal reconocimiento de deuda, ni aun siquiera, existe un acto propio que vinculara a las demandadas.

La consignación se hizo bajo la manifestación de voluntad expresa de tratar "de evitar un pleito", y por ello ha de ser calificada como una propuesta de transacción. Como tal oferta contractual, de no ser seguida por la aceptación de la parte a la que se dirige, no produce ningún efecto, más allá de la denominada responsabilidad por los tratos preliminares (responsabilidad in contrahendo), que obviamente no es del caso.

Por contra, el reconocimiento de deuda, como acto abstracto, es incondicionado, constituyendo una manifestación de voluntad unilateral por la que una persona se limita a reconocer, sin necesidad de expresar la causa, un determinado débito a favor de otra, y no está sujeto, por su propia naturaleza, a aceptación de ésta.

Por tanto, no cabe establecer en esta sentencia, sin más, como debida la cantidad que fue objeto de consignación, sino la que la prueba revele como tal, sin perjuicio de los efectos que la consignación pueda tener, en su caso, respecto a los intereses moratorios.

DE LAS CANTIDADES DEVENGADAS HASTA LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO

PLANTEAMIENTO GENERAL.

DÉCIMOQUINTO.- En el segundo apartado del recurso de apelación se incluyen aquellas cantidades que la demandante considera que se debían antes de producirse la resolución por parte de las demandadas. Como ya se dijo, y ahora conviene recordar, se compone esa reclamación de dos partes diferenciadas: la retribución mensual de la Agencia y los gastos asumidos por ésta, facturados por otros proveedores.

Para examinar este apartado la Sala determinará, en primer lugar, cuáles de esos gastos pueden ser reclamados a las demandadas.

GASTOS REPERCUTIBLES EN LAS DEMANDADAS.

DÉCIMOSEXTO.- Refiriéndonos a las facturas de otros proveedores (dejando, por tanto, de lado por ahora la retribución a la Agencia), para determinar cuáles sean éstos habrá de estarse, por un lado, a las propias previsiones del contrato que, por su fuerza vinculante, marca la exigibilidad de los mismos, y, por otro, a la prueba practicada en torno a ellos, pues sólo los que efectivamente estén devengados podrán, si se dan las condiciones previstas contractualmente, ser reclamados.

Para resolver sobre esta cuestión, habrá, en fin, de tenerse en cuenta que la carga probatoria incumbe por completo a la demandante, pues los hechos de los que derivan esos gastos y su propia exigibilidad conforme al contrato son hechos constitutivos de su pretensión (artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

También habrá de tenerse en cuenta que las demandadas impugnaron las facturas aportadas (documentos 7 y 8 de la demanda), por diversas razones, y, en particular, por no revelarse de ellas que efectivamente hubieran sido pagados por la demandante.

Pues bien, esos gastos no son reclamables, procediendo efectuar tres grupos para su examen:

El primero, en el que se incluyen los que se derivaron del "mantenimiento" del programa CRM, actividad ésta que debía llevar a cabo un tercero y no la propia Agencia (en este caso ACTION DATA), se desestiman porque no consta que estuvieran presupuestados previamente y aceptados por las demandadas, condiciones que cumulativamente exigía la cláusula 6ª del contrato. Por eso, incluso con independencia del incumplimiento regular de la instalación de aquel programa, el gasto examinado no es exigible.

El segundo, compresivo de los demás gastos reclamados y que representan facturas de proveedores, no se acoge en cuanto no se ha probado por la demandante que efectivamente los hubiera satisfecho a las personas y entidades que emitieron las facturas aportadas. Ha de tenerse en cuenta que la factura por sí, sin ningún otro respaldo o soporte, no prueba que el pago se hiciera, y ese pago previo es la condición necesaria para poder repercutirlos en las demandadas, tal y como deriva de la cláusula 7ª.3 , que parte precisamente del adelanto del pago por parte de la Agencia. Es más, alguno de esos gastos, se acreditan pagados directamente por las demandadas (documentos 52 a 59 de la contestación). El único testigo que acredita haber sido satisfecho por Bernini, Don Alexis , no forma parte de los proveedores cuyas facturas reclama la demandante.

El tercero comprende los que se relacionan en el documento nº 32 de la demanda. En dicho documento, una firma de Abogados factura a la demandante 2.237,15 euros, por "actuaciones legales en asunto de referencia". En el recurso se dice que son gastos efectuados para obtener el cobro, motivados por la mora de las demandadas. Con independencia de que esa concreción no pueda considerarse estrictamente una cuestión nueva, a diferencia de lo que denuncian las apeladas, lo cierto es que la redacción de la factura es tan vaga e imprecisa que no se puede determinar la relación causal del gasto con la reclamación de la deuda a las aquí demandadas. Aparte de ello, no se detallan los componentes de ese gasto para poder comprobar su procedencia.

Por todo ello, los gastos que se incluyen en la demanda no son reclamables.

RETRIBUCIÓN A LA AGENCIA HASTA LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

DECIMOSÉPTIMO.- Cuestión muy diferente es la relacionada con la retribución de la Agencia.

En los contratos de tracto sucesivo, como es el que unía a las partes, a pesar de la alegación de la excepción de contrato no cumplido (sea total sea parcial el incumplimiento) la parte que recibe la contraprestación debe satisfacerla, como no sea que le resulte totalmente inservible o inútil según las expectativas a que tuviera derecho conforme al contrato.

En estos contratos, ni siquiera la resolución tiene efectos retroactivos ( Sentencias del Tribunal Supremo 22 de junio de 2.010 , 3 de junio de 2.009 y 12 de febrero de 2.007 , entre otras), pues, como ha expuesto la doctrina, en estos contratos las distintas prestaciones tienen carácter autónomo, ya que de estos contratos derivan prestaciones y atribuciones las cuales, estando en relación de conexión, pueden económica y jurídicamente separarse de las prestaciones precedentes y de las sucesivas.

Por ello la jurisprudencia, aun refiriéndose a la resolución (como máximo exponente del incumplimiento, y en cuanto fuera deducida correctamente en juicio), ha dicho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.007 ) que en los contratos de tracto sucesivo "la resolución produce efectos "ex nunc", no alcanzando a los efectos que se han agotado y no permiten volver a la situación inicial ( Sentencias de 10 julio 1998 , 21 septiembre 2001 y 22 abril 2005 )", lo que no hace sino reiterar lo ya expuesto en la Sentencia de 12 de febrero de 2.007 , que ya declaró que "la resolución de la relación jurídica no opera necesariamente con efectos retroactivos y que la jurisprudencia así lo admite en el caso de relaciones jurídicas de tracto sucesivo cuando las recíprocas prestaciones de las partes hubieran sido, total o parcialmente, realizadas ( Sentencias de 20 de abril de 1.994 , 28 de febrero de 2.002 y 9 de octubre de 2.003 , entre otras).

DÉCIMOCTAVO.- En todo caso, como ya se dijo, no se puede apreciar un incumplimiento de la demandante con la entidad suficiente para resistir el pago, efecto propio de la exceptio non adimpleti contractus.

En todo caso, hasta que se dio por terminado el contrato, las demandadas habían dejado de pagar un cierto número de mensualidades, en un período en el que la Agencia estaba a su disposición, y por tanto las deben.

Ha de tenerse en cuenta que el contrato pactado, salvo en muy concretas prestaciones, no era de resultado (los objetivos se marcaron únicamente para el período de prueba pero no para el desarrollo de la vida del contrato), sino de actividad, y tal actividad se puso a disposición y se desarrolló por la Agencia, y por otro lado, el incumplimiento aislado de la prestación de resultado (la instalación del CRM) no funda por sí sola la excepción de contrato no cumplido.

Los incumplimientos que en la impugnación al recurso señalan las apeladas (alegación 5ª, página 42) no configuran el sustrato de la excepción que esgrimen.

Así, en primer término, el no cumplimiento de los mínimos que en el anexo 1 del contrato se preveían como presencia en los medios de comunicación, afectan al periodo de prueba, y éste, por acto propio de las demandadas, se dio por superado.

La no implantación correcta del sistema CRM en el I.E.B., sería, en todo caso, un cumplimiento defectuoso, y en relación a OFI, donde nada se hizo, un incumplimiento. Pero el carácter aislado del mismo, afectante a una prestación de las varias o múltiples que contenía el contrato, no constituye el incumplimiento radical y esencial en que se funda la excepción de contrato no cumplido.

El simple retraso, conforme a conocida jurisprudencia de ociosa cita, no constituye, per se, incumplimiento que funde la resolución o la exceptio non adimpleti contractus. Por ello, el retraso en la salida de la Revista del I.E.B. no tiene entidad suficiente.

Menos aún la tienen los incumplimientos de prestaciones accesorias, a que finalmente aluden las demandadas, que, por lo demás, al afectar a las facturas reclamadas y que no han sido acogidas, no le supondrá ningún perjuicio.

La entidad del incumplimiento, en cuanto se ha dado por acreditado, unida a la propia conducta de las demandadas, configuraría la exceptio non rite adimpleti contractus que, no invocada, ni aun de modo subsidiario, no puede ser considerada por este Tribunal.

En consecuencia, deben pagar las mensualidades de septiembre de 2.006 a junio de 2.007, ambas incluidas, esto es, diez mensualidades que, a razón de 5.800 euros (IVA incluido) suponen 58.000 euros, como adeudadas por cada una de las demandadas.

DE LA RECLAMACIÓN POR LUCRO CESANTE.

DÉCIMONOVENO.- Finalmente se reclama, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 960.000 euros, que se obtiene de multiplicar los honorarios que había de percibir la Agencia (120.00 euros anuales), por el plazo en que debía estar en vigor el contrato. Es decir, se trata de obtener, por esta vía, el mismo resultado económico para la demandante, con independencia de su finalización.

Este planteamiento no es acogible por tres razones: primera, porque contradice el tenor literal del contrato; segunda, porque la ganancia que se trata de obtener con la indemnización es una ganancia bruta y no neta, y tercera, porque no se prueba con exactitud cuál fuera el real lucro cesante.

Ante todo, ha de significarse que el lucro cesante, como una de las manifestaciones que el daño derivado del incumplimiento contractual puede conllevar para la parte perjudicada, se compone de aquellas ganancias esperables conforme al contrato. Por regla general, el lucro cesante no es automático: el mero incumplimiento no lo produce.

Para que se pueda apreciar es preciso que se acredite que la ganancia, conforme a un razonable cálculo de probabilidades, se habría conseguido, de no haberse producido el incumplimiento.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.010 expone que "el sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no a las dudosas y contingentes y que es preciso por tanto probar, como declara reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio 2008 , y las que cita)".

Más extensamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 recoge la doctrina reiterada en esta materia, diciendo que según el artículo 1106 del Código Civil , este lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL ), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala , dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( S. 21 de abril de 2.008 y las que cita) "cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el artículo 1.106 del Código Civil señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( S. 16 de marzo de 2.009 ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( S. 21 de abril de 2.008 ); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que "En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2007 )".

VIGÉSIMO.- Para determinar el daño reclamable, sea como daño emergente, sea por lucro cesante, hay que atender, ante todo, al contrato, pues salvo los casos de dolo (artículo 1.102 ), los contratantes pueden establecer previsiones para reclamar por esos conceptos.

Así ocurre en este caso, en el que en la cláusula 12ª se convino expresamente que, en caso de que se resolviese el contrato por el Cliente, sin causa justificada, la Agencia podría "exigir el pago de los honorarios que se hubieses devengado hasta el final de las campañas para las que la Agencia ha trabajado, siempre y cuando no se puedan paralizar o rescindir dichas campañas" (cláusula 16ª.3 ).

No se atribuía, por tanto, la facultad o el derecho de la Agencia para percibir los honorarios en el supuesto de que no realizara campañas para el Cliente. Y como quiera que el contrato está extinguido, y no resulta posible ya su cumplimiento, no procede la indemnización por el concepto en que la demandante fija el lucro cesante.

VIGÉSIMOPRIMERO.- En todo caso, en materia de responsabilidad civil rige el principio compensari lucro cum damno, de manera que, si por el propio hecho productor del daño el perjudicado obtiene alguna ventaja, ya sea por atribución patrimonial directa, ya sea por ahorro de costes, ésta se ha de deducir de la reclamación.

Por eso, el lucro cesante siempre ha de atender a ganancias netas y no brutas.

Es obvio que, de pervivir el contrato, la demandante tendría que mantener las inversiones correspondientes a la realización de su prestación, con los gastos y costes que conlleva, y nunca habría ingresado en su patrimonio, aun en el caso de que el contrato siguiera hasta la extinción contractualmente prevista, la retribución a percibir, sino la diferencia entre ésta y los costes que hubiera tenido que arrostrar.

Como no se hace tal deducción, ni se especifica en la demanda dato alguno para que este Tribunal pueda hacerla, no siendo posible una sentencia con reserva de liquidación (artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la consecuencia inevitable es la desestimación de la pretensión, de manera que, ha de concluirse, el lucro cesante real no ha quedado acreditado.

Es más, la petición de la demanda choca con lo que la persona ralamente encargada de las relaciones con las demandada, Don Javier , considera que han sido los verdaderos perjuicios, aludiendo, en su declaración en juicio, a perjuicios con ciertos proveedores que habría perdido la demandante, a los gastos de financiación bancaria de la deuda generada, a la dedicación a temas ajenos, -se supone que a la gestión de la deuda y a la reclamación consiguiente- a lo que es su actividad productiva, para concluir que "hemos tenido perjuicios de todo tipo", en ninguno de los cuales se incluye la pérdida de la retribución.

INTERESES MORATORIOS

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En materia de intereses por demora la demandante efectúa dos reclamaciones diversas, relacionadas con dos tramos distintos: el primero, hasta la redacción de la demanda, en la que incluye la liquidación de intereses conforme a la cláusula 8ª.6, que fijaba esos intereses, tras calificarlos como financieros, en el Euribor más dos puntos. Y a partir de la demanda, reclama el interés legal.

Pues bien, en cuanto a los primeros, las tachas que oponen las demandadas no son acogibles. No se puede considerar ilíquida una deuda cuando están fijadas las bases para que, tras una operación aritmética, resulte la cuantía determinada. Es cierto que la referencia al euribor, en cierto modo, está incompleta, pues ese índice, definido por el Banco de España como el "tipo de interés de oferta al que las entidades de crédito están dispuestas a prestarse fondos en euros entre sí", varía en función del tiempo, y por eso hay euribor a un mes, a dos meses, a tres, etc. Pero también lo es que en la inteligencia social se entiende por euribor aquel que se usa como referencia para los préstamos hipotecarios que es el euribor a un año. Así se recoge en la página oficial del Banco de España, cuya consulta por este Tribunal, no es otra cosa que apreciar un hecho notorio, por lo que no se incurre en incongruencia alguna.

En definitiva, con estos datos, no hay inconveniente alguno en interpretar el contrato conforme al uso (artículo 1.287 del Código Civil ) realizando una cierta labor de integración "supliendo" la "omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse", y, por ello, entender que el interés aplacible es el euribor a doce meses, incrementado en dos puntos, liquidable mensualidad a mensualidad de las debidas, esto es, de septiembre de 2.006 a junio de 2.007, ambas incluidas.

Ahora bien, no podemos, sin más, acoger la petición concreta de la demanda, pues no acredita el dato decisivo del tipo de interés que ha aplicado. Por ello, la condena se extenderá al interés calculado conforme a esas bases, que arrojará la cantidad debida tras una simple operación aritmética (solución admitida en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y discutible en ejecución mediante la pluspetición), estableciendo, no obstante y por mor del principio de congruencia, como límite el expresado en la propia demanda, lo que, a su vez, debe quedar a concretar, pues en la liquidación que se hace en el escrito rector se incluye no sólo la deuda que se declara sino la derivada de facturas impagadas, que, finalmente, no se ha reconocido.

Finalmente, en cuanto al devengo de los intereses ha de significarse que la cláusula 8ª.6 establece un supuesto de mora automática, por convención de las partes, de modo que, sin necesidad de interpelación, se produce la mora.

CESACIÓN DE LA MORA

VIGÉSIMO TERCERO.- Dicho lo anterior, en el proceso se ha alegado y acreditado un hecho de relevancia para fijar la duda por el interés moratorio. Nos referimos a la consignación, tanto notarial como judicial, por mayor cantidad que la que en esta sentencia se reconoce como debida.

Esa consignación supone la purga de la mora, por lo que, a partir de su comunicación a la acreedora (el 19 de octubre de 2.007), cesa la mora y cesa el deber de pagar cualquier interés, sea pactado sea legal, anudado a esa situación.

Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2.010 estableció que "son requisitos para la equiparación de la consignación al pago, los siguientes: a) que preceda el ofrecimiento de pago, en el caso de que haya lugar a la consignación por negarse el acreedor a admitirlo, según impone el artículo 1176.1 del Código Civil , b) que sea la consignación previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, conforme establece el artículo 1177.1 del Código Civil , c) que la consignación se ajuste a las disposiciones que regulan el pago, como exige el artículo 1177.2 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006, RC. n.º 2872/1999 , 18 de octubre de 2006, RC n.º 4873/1999 ) y d) que la consignación se notifique a los interesados según dispone el artículo 1178.2 del Código Civil .

El sometimiento de la consignación a las normas que rigen el pago implica que le son aplicables los requisitos de identidad e integridad de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008, RC n.º 104/2001 ) y de adecuación entre lo pactado y lo realizado que exige el artículo 1169 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo

Por ello, procede poner como término final del devengo de 12 de febrero de 1993, RC nº 2420/1990)".intereses el 19 de octubre de 2.007, lo que, por lo demás, implica que no se pueda condenar al pago de intereses algunos desde la presentación de la demanda

INTERESES PROCESALES

VIGÉSIMO CUARTO.- La condena conlleva la imposición del interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es el legal incrementado en dos puntos, pues no hay pacto de las partes para el supuesto concreto de impago de una deuda judicialmente declarada.

ACCIÓN DECLAATIVA

VIGÉSIMO QUINTO.- En orden a la acción declarativa que, en primer lugar se ejercita, para que se declare el incumplimiento de las demandadas, tiene un carácter puramente instrumental que se embebe en las acciones de condena que se ejercitan. Por ello, estimamos que no hay interés jurídico autónomo que habilite para su ejercicio, que nada añade ni nada quita a la posición de la parte demandante.

COSTAS

VIGÉSIMO SEXTO.- Las costas de las dos instancias, al acogerse parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no serán objeto de imposición expresa (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA

VIGÉSIMO SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BERNINI COMMUNICATION AND MARKETING, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1940/07, revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por la mencionada Sociedad BERNINI COMMUNICATION AND MARKETING, S.L. contra INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES Y ESCUELA DE NEGOCIOS OPTIONS AND FUTURES INSTITUTE, condenamos a las demandadas en los siguientes términos:

1º A INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES, a abonar a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros), más los intereses devengados, de cada una de las mensualidades que por importe de 5.800 euros cada una se devengaron desde septiembre de 2.006 a junio de 2.007, ambos inclusive, calculados al euríbor a doce meses, incrementado en dos puntos, hasta el 19 de octubre de 2.007, y en todo caso, con el tope que resultaría de aplicar a las cantidades representativas de las mensualidades antes referidas el índice aplicado en la demanda, si resultara inferior .

Condenamos a dicha demanda, igualmente, a abonar a la demandante los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia de apelación hasta el completo pago del principal de la condena.

2º A OPTIONS AND FUTURES INSTITUTE S.L., a abonar a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros), más los intereses devengados, de cada una de las mensualidades que por importe de 5.800 euros cada una se devengaron desde septiembre de 2.006 a junio de 2.007, ambos inclusive, calculados al euríbor a doce meses, incrementado en dos puntos, hasta el 19 de octubre de 2.007, con el tope que resultaría de aplicar a las cantidades representativas de las mensualidades antes referidas el índice aplicado en la demanda, si resultara inferior.

Condenamos a dicha demanda, igualmente, a abonar a la demandante los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia de apelación hasta el completo pago del principal de la condena.

3º En todo lo demás, se desestima la demanda, absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

4º No hacemos imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.3 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.