Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1050/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00308/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1050/10

Autos nº: 213/10

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Genoveva

Procurador: Dª MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ

Apelado: D. Demetrio

Procurador: D. CARLOS CABRERO DEL NERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 308

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIEZ DE MARZO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de separación

número 213/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Genoveva representada por la Procuradora Dª MERCEDES SAAVEDRA

FERNÁNDEZ.

Y de otra, como apelado, D. Demetrio representado por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL

NERO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veinte de mayo de dos mil diez, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Mónica Jiménez Mesía en nombre y representación de Don Demetrio contra Doña Genoveva , debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1).- Se atribuye el uso del domicilio familiar al Sr. Demetrio .

2).- Se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Genoveva y a cargo del Sr. Demetrio por importe de 500 euros, dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco días de cada mes y actualizable anualmente, de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C publicado por el I.N.E.

Sin costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Genoveva , mediante escrito de fecha trece de julio de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Demetrio mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha veintiséis de julio de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora en proceso de separación matrimonial, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 20 de mayo de 2.010 , en cuya virtud se reconoce pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, a favor de la recurrente, en importe de 500 Ñ mensuales, sin límite temporal, se atribuye el uso del domicilio familiar a favor del ex esposo, y no se adopta medida alguna en orden a la administración del patrimonio de la familia.

Postula la recurrente con carácter principal, se declare la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, se suprima la expresión demanda reconvencional, y se sustituya esta en el fallo por la expresión disolución del matrimonio por divorcio, por el de separación legal, adoptando como medidas a regir en lo sucesivo, la de atribución del uso alternativo del domicilio familiar por años; la cuantificación de la pensión compensatoria, hasta tanto se liquide la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, en 1.579,25 Ñ al mes en los periodos en los que a la esposa corresponda el uso de la vivienda familiar, y en 829,25 Ñ en los restantes, y una vez se liquide dicha comunidad, en la mitad de la pensión que en el momento reciba la contraparte; y, finalmente, en orden a la administración del patrimonio ganancial, se alquilen las dos plazas de garaje con reparto de la renta al 50 %, la distribución de los dos vehículos familiares, con asunción de los gastos sucesivos de cada uno de ellos por el usuario, y el depósito en cuenta conjunta del metálico existente en cuentas bancarias de que dispuso el esposo, con distribución trimestral de los réditos de la misma al 50 %.

Al recurso se opone la contraparte, quien interesa su desestimación, integra confirmación de la resolución disentida e imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- La pretensión principal de nulidad de actuaciones no puede obtener favorable acogida al no concurrir los presupuestos al efecto establecidos en los artículos 225 de la L.E.Civil y 238 de la L.O.P.J., a cuyo tenor:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley establezca."

Es al caso de aplicación la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues esta constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales, exigiéndose una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

Un elemento esencial de la postulada nulidad es que se produzca efectiva indefensión a la parte, y en el presente supuesto esta no se constata cuando ni siquiera la parte recurrente nos indica a que momento procesal han de ser retrotraídas las actuaciones para la subsanación del supuesto defecto, lo que es lógico, toda vez que en la tramitación del presente proceso se ha ajustado el órgano "a quo" a la legalidad vigente, y es lo que acontece que se ha incurrido en la redacción de la sentencia disentida en meros errores materiales manifiestos, ya informáticos, ya de transcripción, susceptibles de subsanación por la vía simple de la aclaración, al amparo de los artículos 214 de la L.E.Civil y 267 de la L.O.P.J., y no por la del recurso de apelación, cuya finalidad y naturaleza, ámbito y efectos, son netamente diversos y diferenciados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , siendo aquí de aplicación lo prevenido en el artículo 465 de la mencionada Ley formal, en su número 2 .

No existe infracción de precepto procesal alguno en el trámite, y menos aún generador de indefensión, y ello ya solo a la luz del propio reconocimiento que de ello se efectúa por la recurrente, a la vista del contenido de su escrito de recurso de apelación, en respuesta al cual, en aras al principio de celeridad y economía procesal, esta Sala rectificará los errores, acordando la separación judicial interesada del matrimonio de los litigantes, así como dejara sin efecto la acordada estimación de la demanda reconvencional, de la que en ningún momento se dio traslado a la actora a efectos de que la contestara y se opusiera a la misma, procediendo en la presente a resolver las cuestiones que han sido objeto de recurso, en los términos que viene establecido en el precepto últimamente mencionado, 465.2 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento en orden a la improcedencia de una declaración de nulidad de actuaciones, ha de advertirse que es preciso al alegarse el vicio procesal, que se pongan de manifiesto las consecuencias perjudiciales derivadas para el postulante de la falta de reparación, lo que aquí no se hace, más allá de invocar la indefensión como hipótesis, debiéndose recordar que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( SSTC 11-3 , 13-5 y 17-6-1.987 , entre otras muchas).

TERCERO.- Entrando ya en el examen del fondo del asunto, por lo que respecta al uso del domicilio familiar, primer motivo de recurso, si bien subsidiario, ha de obtener favorable acogida.

En el supuesto sometido a consideración del Tribunal, no hay hijos comunes menores de edad, ni aún mayores en periodo de formación y dependientes todavía de sus progenitores.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos a los que deriven del título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia, no concurren ya los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, cuando el de ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones, tanto por edad, como por posibilidades de atender con dignidad el propio sustento, incluida la de dar cobertura a su propia necesidad de vivienda con sus recursos, siquiera la esposa con la pensión compensatoria que le viene reconocida por desequilibrio, y la contraparte con su pensión de jubilación que se lo permite, sin que conste que uno u otro hayan de hacerlo precisa y perentoriamente en la familiar por sus características, cuando no consta en esta supresión de concretas barreras arquitectónicas para su más cómodo uso por Dº Demetrio , quien puede en los periodos en los que no le corresponda la ocupación, alquilar una de caracteres semejantes, incluso en la misma zona en la que radica la familiar, y sin quedar desamparado por tal motivo, al tratarse de una mera cuestión económica, cuando, como se infiere de lo dicho, la vivienda en cuestión no presenta características especiales a mitigar su patología, o cuando menos, ello no aflora a este proceso, tratándose de una mera cuestión económica a la que puede atender sin duda alguna, por disponer mensualmente de ingresos regulares, periódicos y estables que se lo permiten, cifrados entre 1.997,62 Ñ y 2.006,39 Ñ mensuales netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, en ausencia de otras cargas que no sean la familiar de abonar pensión compensatoria a la esposa, de la que posteriormente nos ocuparemos.

Reiteramos, ni es perentorio para ninguna de las partes dar cobertura a esta necesidad básica precisamente en la familiar, ni es preceptivo hacerlo en una en propiedad, pudiendo llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en una en régimen de alquiler, en ausencia de hijos comunes menores de edad, o que, aún siendo mayores, se encuentren plenamente independizados de sus progenitores.

Así, es procedente acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, al no concurrir circunstancia alguna que aconseje, la atribución de uso exclusivamente a favor de uno u otro ex consorte, que dicho uso sea alternativo por años, para cada uno de ellos, comenzando por el esposo, que lo viene utilizando, debiendo en el periodo de ocupación, cada parte sufragar los gastos propios del uso, comunidad ordinaria (que no derramas) de propietarios, suministros y consumos, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron.

Desde luego la sola situación de enfermedad, no constituye interés más digno de protección en las circunstancias concurrentes de posibilidad de afrontar un alquiler en práctica igualdad de condiciones que la recurrente, quien en este momento, y también en perspectivas de futuro, por su edad, carece y previsiblemente carecerá de otros ingresos que no sean la pensión compensatoria con cargo al marido, así como de diverso patrimonio que el que derive del que la pueda corresponder una vez liquidada la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte.

Por todo ello, se considera adecuada a las circunstancias concurrentes, la postulada atribución de uso del domicilio familiar a ambos consortes, alternativamente por años, comenzando por el ex esposo que lo viene utilizando, y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes.

Con este sistema de atribución, común en el foro en supuestos semejantes al de autos, en ausencia de hijos comunes menores de edad o aún mayores, no independientes, se facilita una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso.

CUARTO.- El motivo de recurso referido a la cuantía de la pensión compensatoria ha de prosperar parcialmente, para elevar, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, su cuantía a 700 Ñ mensuales con cargo al esposo, con desestimación de la pretensión de abono en superiores cantidades, en función de una serie de avatares temporales, tales como correspondencia o no el uso del domicilio familiar, o se haya procedido a la liquidación del patrimonio ganancial, ajenos todos ellos a las previsiones del artículo 97 del Código Civil , que se basa en circunstancias permanentes y no fluctuantes, todas ellas atinentes a la constatación del desequilibrio que origine a uno de los consortes la quiebra matrimonial, por razón del empeoramiento económico que se detecte en uno de ellos tras la ruptura en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición económica del otro, que desde luego, una vez producido, no experimenta aumentos, y menos aún por razón de la ocupación de una vivienda, o por la división de un patrimonio común, salvo la posible consolidación de estado, si tras la liquidación de la sociedad legal de gananciales, se llega a constatar tal consolidación, determinante tan solo de la desaparición del desequilibrio y equiparación de situación en el desfavorecido con la que presentaba al tiempo de celebrase el matrimonio, en cuanto represente una igualdad de situación en la que antes se encontraba frente a la obtención de recursos para autosustentarse con dignidad, sin precisar contribución alguna del ex consorte.

El momento cronológico en el que se valora el desequilibrio a indemnizar es solo uno, el presentado al tiempo de la quiebra matrimonial, y este no aumenta ni fluctúa por incidencias posteriores, producidas ya sin intervención del otro consorte.

En esta línea, con reiteración se ha venido a manifestar por la doctrina que el art. 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor (Roca Trias) cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura desaparece, se enjuga, o bien nunca existió, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo, a la familia o al esposo, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social.etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de la pensión compensatoria en su día reconocida o denegada a la esposa y cuya extinción luego se acordó, o de un beneficio al que en el momento de la crisis se renunció, o se reconoció inexistente en aquel momento.

Por estas razones expuestas, procede establecer, tal y como con acierto se efectúa en la instancia, una cuantía de pensión lineal, adecuada a restablecer el desequilibrio efectivo que a la esposa genera la ruptura de su matrimonio, con independencia de las incidencias que una serie de circunstancias subyacentes a la quiebra matrimonial vayan a tener en la situación de la esposa ajenas en si a la ruptura, a las que no podemos ser aquí sensibles, en cuanto su consideración cuantitativa no va a obedecer ya a restaurar un desequilibrio y diferencias entre consortes por la crisis, como viene concebido en el artículo 97 del Código Civil , sino a equiparar economías desiguales, que es lo finalmente pretendido por la recurrente.

Las únicas circunstancias a valorar para determinar el efectivo desequilibrio que a la esposa genera la ruptura de su matrimonio en el supuesto de autos, vienen determinadas por otra serie de circunstancias, a saber:

1º.- Prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, 37 años en el caso concreto que se enjuicia.

2º.- Existencia de dos hijos comunes a cuyo cuidado se ha dedicado en exclusiva la recurrente.

3º.- Apartamiento efectivo del mercado laboral en el curso del matrimonio.

4º.- Avanzada edad de la esposa, hoy 65 años, como nacida a 22 de septiembre 1.945, y por tanto, habiendo rebasado la edad laboral, sin tener posibilidad alguna de acceso al mercado laboral, ni a pensión de jubilación del sistema público de la Seguridad Social.

5º.- Ausencia de ingresos autónomos con los que autosustentarse, más allá de la contribución del ex marido.

6º.- Ausencia de todo patrimonio con el que obtener recursos para completar su economía, a salvo de los que procedan de la división del patrimonio común, que por cierto, en igualdad de condiciones aprovechará a uno y otro ex consorte.

En suma consideramos que 700 Ñ mensuales son los adecuados a restaurar el efectivo desequilibrio derivado de la ruptura, los que, sumados a los bienes que se puedan adjudicar a Dª Genoveva al liquidar la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte, completaran su economía, quedando equilibrada la situación de uno y otro consorte, sin nada más precisar para autosustentarse, máxime cuando en este caso viene fijada la pensión sin límite temporal, sin que más necesidades se acrediten en la recurrente, quien no ha de soportar gravámenes, y no siendo tampoco la situación económica del esposo tan holgada como para permitir una mayor contribución a favor de la recurrente, cuando, si bien sus recursos le permiten la que fijamos, no es asaz a soportar mayores cargas, toda vez que no dispone sino de los entre 1.997 y 2.006 Ñ al mes, ha de procurarse medicamentos para paliar las innegables dolencias graves que le afectan, ha de atender con dignidad el propio sustento, y cuenta con una edad en la que no puede ya ser obligado a trabajar para mantener en un determinado estatus a la esposa, por haber rebasado la laboral, encontrándose jubilado.

Debe recordarse que la pensión compensatoria, conforme reiteradamente señala la jurisprudencia, línea que sigue esta Sala, no es un mecanismo encaminado a igualar economías dispares, que es lo que parece pretender la recurrente al solicitar en este concepto la mitad de los ingresos que perciba el recurrido, como no es tampoco un derecho ilimitado, vitalicio, absoluto, ni automático a toda separación o divorcio, siendo su finalidad en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, para cuantificar en 700 Ñ mensuales, sin límite temporal y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil , la pensión compensatoria a favor de Dª Genoveva , con cargo a Dº Demetrio , abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la resolución disentida.

QUINTO.- El final motivo de recurso, que se circunscribe a la administración de los bienes de la familia que nos ocupa hasta el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, no puede obtener favorable acogida, pues ningún pronunciamiento merece, cuando solicitándose la administración, no judicial, o siquiera en exclusiva por la esposa, para lo que, por cierto, no se advierte razón alguna, pues ni se alega malbarate la contraparte el patrimonio, es obvio que, hasta tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, los bienes integrantes de la misma se administrarán de conformidad con lo establecido en las disposiciones generales del Código, esto es, tal y como se establece en los artículos 1.375 y siguientes del mismo, precepto este a cuyo tenor:

"En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes."

Es consecuencia de ello, la innecesariedad de resolución judicial de atribución de meritada administración del patrimonio ganancial, que en los términos en los que se plantea, da lugar a un pronunciamiento absolutamente impropio de un proceso matrimonial como el que nos ocupa, de separación, debiendo estarse a lo que resulte del correspondiente liquidatorio, por los cauces procedimentales de los artículos 809 y siguientes de la L.E.Civil .

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Genoveva , representado por la Procuradora Dª MERCEDES DELGADO CONDE contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil diez, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de separación número 213/10; seguidos con D. Demetrio representado por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se suprime en la sentencia apelada la expresión "estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Mónica Jiménez Mesía en nombre y representación de Dº Demetrio contra Dª Genoveva ".

2º.- Se sustituye la expresión debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, por la de debo declarar la separación legal del matrimonio.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Madrid, y enseres de empleo ordinario en ella, a ambos consortes alternativamente por periodos de un año, a computar desde la fecha de la notificación de la presente resolución, comenzando por el esposo, que lo viene utilizando, debiendo en el periodo de ocupación cada parte sufragar los gastos propios del uso, cuotas mensuales de comunidad de propietarios ordinaria, suministros y consumos, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron.

4º.- Se fija la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a favor de Dª Genoveva , y a cargo de Dº Demetrio , en 700 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a