Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 255/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00308/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 255/11

Asunto: ORDINARIO 722/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.308

En Pontevedra a siete de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 722/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 255/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rubén representado por el procurador D. JESUS E. JACOBO MARTÍNEZ MELÓN y asistido por el Letrado D. MARIA EUGENIA VELASCO PAZOS, y como parte apelado-demandado: D. Isidora , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. EMILIA NO CACABELOS MONTES; DÑA Marisa Y D. Carlos Ramón en rebeldía, sobre servidumbre de acueducto, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados , con fecha 26 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima íntegramente la demanda presentada por don Rubén contra Marisa, Carlos Ramón y Isidora .

Se condena a Rubén al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rubén, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Rubén se pretende la revocación de la Sentencia absolutoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 722/09 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Cambados que desestimó el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de acueducto porque consideró que, tratándose de aguas públicas, la determinación de por dónde ha de discurrir la servidumbre corresponde a la Administración. Aduce a su favor que las fincas de reemplazo, procedentes de la Concentración Parcelaria se debían servidumbre de acueducto desde hace muchísimos años, y la parte demandada que ahora ya no usa las aguas para riego ha decidido cortar el paso del agua por su finca impidiendo su salida hasta el camino con el consiguiente encharcamiento de la misma. La parte demandada reconoce que ha existido ese riego y acueducto, si bien ha renunciado al mismo por lo que ha procedido a su cierre. Sólo a esta cuestión debía ceñirse la resolución de instancia toda vez que no se ha cuestionado la existencia de la servidumbre desde hace muchísimos años.

Dª Isidora se opone al recurso argumentando que la Sentencia es correcta porque lo que ha valorado es la inexistencia de servidumbre, además sólo existe un canal de riego para regar en las épocas en que las fincas lo necesiten según los turnos establecidos. Se ha realizado una canalización a petición de los vecinos y los lindantes se han tenido que encargar de su mantenimiento. Que el Juzgador a quo haya acudido a una fundamentación jurídica distinta no empece lo hasta aquí dicho.

SEGUNDO.- El Código Civil dispone en su art. 563 CC que "el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas... se regirán por la Ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Código". Es clara por tanto la remisión a la Ley de Aguas sin que se aprecie ninguna contradicción esencial entre ambas normativas , sino más bien un carácter complementario, pues así como el régimen jurídico se regula en el C.C., la legislación de Aguas establece las normas relativas a su constitución y revisión, ordenando además un procedimiento concreto, que es precisamente lo que en este caso interesa.

Lo hace así el art. 46 L.A . al disponer que " los organismos de cuenca podrán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto , sí el aprovechamiento del recurso o su evacuación lo exigiera", completado por los arts. 17 ss del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . La conclusión de esta normativa es que la constitución forzosa de servidumbres en materia de aguas corresponde a la administración Pública, previo el correspondiente procedimiento Administrativo, sin que se puedan imponer judicialmente como pretende la parte apelante. Entendiéndose esto con independencia de su constitución voluntaria, también posible , y de la competencia sobre otros aspectos que sí corresponderán a esta jurisdicción civil.

Decíamos en nuestra SS de 7-01-09, Pte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez - citada por el Juzgador a quo - que " Precisamente esta cuestión es la que debe tratarse en primer lugar por cuanto es reconocido por las partes, que el agua que servía para riego de las fincas de la actora y que pasaba a través de la presa existente en la finca de los demandados, procedía del "rio viejo" (así lo recoge la propia parte demandante en su demanda y en su oposición al recurso de apelación, y el informe pericial por ella presentado (folios 2, 50 y 247). Lo que nos sitúa ante un bien del dominio público hidráulico según el art. 2 RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas , según el cual: Constituyen el dominio público hidráulico del estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: Las aguas continentales , tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.

Debe recordarse que la servidumbre de acueducto para objetos de interés privado podrá constituirse por Ley, por convenio entre la partes, por signo aparente y por prescripción. No es el caso al tratarse de la disposición del dominio público hidráulico. Pero aún así, uno de los requisitos para la prosperabilidad de la servidumbre de acueducto es la disponibilidad del agua en cantidad suficiente, lo que significa la necesidad de acreditar el Derecho de disponibilidad de las aguas cuya conducción se intenta ( ST.S. 17 septiembre 1987 ) , y que aquéllas son suficientes para el uso a que se las destina (art. 558.1º CC ). Esta disponibilidad del agua se prueba mediante la aportación del título correspondiente, como puede ser un título de propiedad privada, para supuestos antiguos, pero en la actualidad es necesaria la concesión administrativa.

En el presente caso nada se acredita sobre este particular lo que sería suficiente para desestimar la demanda, pero además, al no tratarse de objetos de interés privado , en realidad estamos ante una servidumbre legal administrativa.

TERCERO.- Señala la SAP de León, 17 de enero de 2008, respecto de la adquisición de esta servidumbre que:

"A/ Cuando se constituye para la canalización de aguas de dominio público solo se puede adquirir por decisión de la autoridad competente.

En el presente caso, nos encontramos con un aprovechamiento de aguas públicas, dado que el agua que se toma desde el acceso abierto en la parcela núm. NUM001, de los demandados , proviene de la presa general. Y el origen y naturaleza jurídica del bien es determinante porque el Derecho a hacer pasar el agua por predios intermedios, que se reconoce en el artículo 557 del Código Civil, sólo corresponde al "que quiera servirse del agua de que pueda disponer". Y el artículo 55.8 del Código Civil remarca ese presupuesto de disposición sobre el agua que se quiere obtener, al imponer como requisito de la servidumbre de acueducto la justificación de que quien quiere servirse del agua puede disponer de ella (apartado 1º).

Y si el agua que se quiere obtener es de naturaleza pública, el único modo de constituir la servidumbre de acueducto es por decisión de la autoridad competente y a través de un expediente Administrativo contradictorio (artículos 78 y siguientes de la Ley de Aguas de 1879, 46.1 de la Ley de Aguas de 1985 , 48 del Real decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y 18 y 22 y siguientes del vigente Reglamento del Dominio Hidráulico). Se trata, por lo tanto, de una servidumbre forzosa de carácter legal, que no puede ser adquirida ni por acuerdo entre las partes ni por prescripción.

Es posible que la servidumbre de acueducto se puede constituir por título o adquirir por prescripción, cuando el agua que afluya por él tenga naturaleza jurídico-privada , como puede ocurrir con los sobrantes de agua no utilizados por quien tiene Derecho a servirse de ella o los supuestos en los que el agua pueda no tener la condición de bien de dominio público, o en supuestos de trasvase de fluidos (alguna explotación agrícola, ganadera o industrial que, para hace circular fluidos, atraviese alguna finca de propiedad ajena)... Ahora bien, cuando, como ocurre en este caso, el agua de la que se va a servir el predio dominante es un bien de dominio público , su adquisición sólo puede tener lugar por decisión de la Autoridad competente.

Queremos dejar claro que no se está poniendo en cuestión el Derecho del demandante a servirse del agua de la presa general, sino que la distribución de esa agua a través de acequias corresponde decidirla a la autoridad competente, no a la voluntad de las partes y, por supuesto , no admisible por prescripción. Y no consta que haya existido expediente para constitución de acueducto que grave la finca de los demandados a favor de la finca del demandante.

En esta línea, si bien desde la perspectiva meramente administrativa , la ST.S.J. de Castilla-León, Sala de lo contencioso-administrativo, de 7 de noviembre de 2000 establece: A esos presupuestos de hecho el derecho sustantivo aplicable es - principalmente- el recogido en los artículos 557 y siguientes del Código Civil en concordancia con el artículo 46 de la Ley de Aguas (ley 29/1985 ) y los artículos 18 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1996 ).

De ese conjunto normativo aparece una exigencia y es que tanto la creación como la modificación sustancial de una servidumbre de acueducto precisa de un expediente Administrativo, donde se evalúa la necesidad y consecuencias del gravamen; también de una indemnización al propietario del predio sirviente, la cual guardará coherencia con las específicas limitaciones que en su inmueble causa el establecimiento y existencia del gravamen.

En esta línea de servidumbre forzosa administrativa incide el art. 48 R.D. Legislativo 1/2001, de 20 de julio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, sobre el régimen jurídico de la servidumbre de acueducto, al establecer:

1. Los organismos de cuenca podrán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta Ley , la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o su evacuación lo exigiera.

3. El expediente de constitución de servidumbre deberá reducir, en lo posible, el gravamen que la misma implique sobre el predio sirviente.

4. La variación de las circunstancias que dieron origen a la constitución de una servidumbre dará lugar, a instancia de parte, al correspondiente expediente de revisión , que seguirá los mismos trámites reglamentarios que los previstos en el de constitución.

5. El beneficiario de una servidumbre forzosa deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al predio sirviente de conformidad con la legislación vigente.

Por su parte el RD 849/1986 por el que se aprueba el reglamento del Dominio Público Hidráulico establece una regulación más completa y detallada de la servidumbre de acueducto en los arts. 18 y ss en lo que se mantiene la necesidad de intervención del correspondiente órgano administrativo, concretamente los organismos de cuenca, en la constitución de la servidumbre, previa la tramitación del expediente Administrativo, y la previa indemnización a favor de los titulares del predio sirviente que , en defecto de acuerdo, se fija conforme a la legislación de expropiación forzosa.

Lo expuesto anteriormente conlleva la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda, insistiendo, como señala la citada SAP de León que no se está poniendo en cuestión el Derecho del demandante a servirse del agua de la presa general, sino que la distribución de esa agua a través de acequias corresponde decidirla a la autoridad competente, no a la voluntad de las partes y, por supuesto, no admisible por prescripción. Y no consta que haya existido expediente para constitución de acueducto que grave la finca de los demandados a favor de la finca del demandante."

El artículo 19.1 del Reglamento del Dominio Hidráulico ofrece una definición de la servidumbre de acueducto por descripción de los Derechos que de ella se derivan:

"1. Por la servidumbre de acueducto se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes , el Derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños y a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas."

Esta descripción es la que se recoge en el artículo 557 del Código Civil que, sin aludir a la servidumbre, la está contemplando como carga que grava un fundo a favor del que precisa atravesarlo para poder servirse del agua.

La acción que se ejercita por el actor una acción confesoria de servidumbre de acueducto, que es la acción típica para la defensa de la servidumbre, constituyendo su finalidad tanto su declaración como su restitución, como es nuestro caso , esto es, que se ponga fin a una situación de hecho contraria a la misma.

Lo que imputan el actor a la demandada es que con su conducta ha impedido el normal uso de la servidumbre existente en su faceta de desagüe cuando las aguas proceden de la fuente de Medoña y que brota en el mismo lugar suelta sus aguas todo el año, mientras que en verano a esa agua se une por horas el agua del río de la presa del Río Escamote, que es la que figura en el documento de prorrateo suscrito por los afectados regantes en 1934 , planteándose en el juicio por la demandada que sólo discurrían por la finca de los demandados las aguas de la presa pero no así las de la fuente, quedando completamente al margen de la discusión la apreciación contenida en la sentencia sobre esta cuestión a la que debía ceñirse exclusivamente la misma.

TERCERO.- Pues bien, nada de lo hasta aquí dicho perturba la eventual Sentencia estimatoria de la demanda, no obstante, tratarse de aguas públicas procedentes de una fuente y de la presa del Río Escamote , en este caso sólo en verano. Que ello es así se deduce de la circunstancia meridiana de que no nos hallamos ante el ejercicio de una acción de constitución forzosa de servidumbre sino CONFESORIA o declarativa de una servidumbre existente con carácter PREVIO a la cual no puede aplicarse otra normativa distinta de la vigente en el momento de nacer a la vida del Derecho, esto es , por lo menos anterior a 1934 toda vez que en dicha fecha se establece un documento de prorrateo o reparto del agua respecto de las de la presa, que no de la fuente porque en tal caso discurre naturalmente todo el año por el Norte de los predios afectados.

En efecto, una cosa es que para constituir la servidumbre forzosa legal de acueducto o para declarar la existencia de la misma constituida al amparo de la legislación vigente antes citada quepa, efectivamente, exigir la concurrencia y cumplimiento de los requisitos que en la misma legislación actual se exige y otra muy distinta es que se realice lo mismo con aquellas otras existentes como es el caso al amparo de la Ley de Aguas de 1879 que no regulaba más que la constitución forzosa y no la voluntaria o por título o usucapión prevista en el C.Civil.

Así pues, habrá de examinarse si efectivamente se había constituido en su día la meritada servidumbre y de llegarse a una conclusión afirmativa, si los demandados están autorizados a impedir la salida de las aguas por cualquier mecanismo artificial.

En cuanto a lo primero, la existencia de la servidumbre de acueducto es manifiesta por cuanto el perito Sr. Eulalio establece que el desagüe natural de la Fonte da Medoña discurre por la presa principal, obra realizada en su momento por el Concello de Meis , discurriendo por las fincas de los litigantes y que se ha interrumpido por la colocación de dos piedras en la finca de los demandados que ocasiona una encharcamiento en la finca del actor porque no tiene salida ni desagüe al ser la última situada antes del entubamiento de la presa bajo la construcción. También obra a los folios 27 y 28 el documento de prorrateo de 1934 para la presa de Escamote que también fluye a partir del mes de julio.

Ítem más, Aguas de Galicia ante la denuncia del actor certifica al folio 173 de los autos que "el cauce al que usted hace referencia no constituye un cauce público sino una acequia de riego y por lo tanto no procede actuación alguna por parte de ese Organismo ", en suma una acequia de riego abastecida por la fuente de Medoña y desemboca en el Río Martiño, que circula en todo su trayecto por una canalización abierta de media caña siguiendo los lindes de distintas propiedades hasta la de la demandada que la atascan para que el agua no discurra por su parcela y galpón.

Resulta definitivo el escrito de contestación a la demanda en el que la Sra. Isidora admite la existencia del riego hasta ese momento procedente de la Fuente de Medoña, también el documento de prorrateo y de la presa de Escamote, y que por el linde Norte de la finca del actor discurre un canal de riesgo para que se pueda proceder al aprovechamiento del cauce finalizando en su propiedad quien renunciando a su Derecho de riego ha procedido a su cierre. Dicha renuncia constituye el nudo gordiano del pleito y la eficacia que haya de darse a la misma porque el concepto de servidumbre de acueducto no sólo contempla el de dejar pasar el agua para riego sino también el de evacuarlas. Es evidente que la demandada en cuanto titular de un Derecho de servidumbre puede renunciar a él, lo que no puede es imponerlos a los otros cotitulares, en particular a los predios que le preceden en el riego y desagüe.

En segundo lugar, también planteó la parte demandada que el desagüe en cuestión a través de su predio sólo lo era para el agua procedente de la Presa Escamote pero no así la de la Fuente Medoña hasta que en el año 2006 el propietario de la parcela 1122 , Sr. Luis Carlos las desvió todas hacia su parcela de tal manera que la canalización que tenían con anterioridad devino insuficiente debajo del galpón inundándolo, hallándose dispuesta a respetar el prorrateo de las aguas de la presa en la época que corresponda pero no así las de la fuente en los términos del art. 66 de la LDCG sobre las aguas de torna a torna, o pilla pillota.

De las diligencias de prueba practicadas al efecto no cabe deducir la certeza de las afirmaciones formuladas por la demandada. Así en cuanto a la denuncia de la Sra. Paula respecto Don. Luis Carlos y el cambio del cauce, desconocemos en realidad si estamos tratando del mismo cauce, así como la inspección ocular de la Guardia Civil (F. 227 y 228) o el croquis elaborado por el Sr. Luis Carlos en cuyo caso, y de tratarse del mismo cauce, en el supuesto de que haya sido desviado no se menciona en ningún momento que se trate de la Fuente de Medoña, y que finalmente terminen en la del actor y luego de la demandada.

Asimismo el perito de la demandada Sr. Marco Antonio explica como el canal o cauce de la Fonte de Amoedo tiene dos bifurcaciones Oeste y Este, por este último no circulaba caudal ninguno debido según la declaración de la demandada por la obstrucción intencionada del sistema de desvío de agua en la salida del lavadero (punto de bifurcación de los dos ramales) , haciendo que la totalidad del caudal circule por el ramal "Oeste" pero este punto de bifurcación no pudo ser visitado por el perito al tratarse de una propiedad privada . Considera que el cauce del Este es el principal al contrario que el perito de la parte contraria fundándose para ello en la sección del mismo, mayor el del Este que del Oeste en 6,44 veces mayor además de que se mantiene en cotas Superiores. Por último, los planos realizados por la Administración autonómica durante el proceso de concentración parcelaria y de la oficina Técnica del Concello se concluye con que aparece el ramal Este no el Oeste.

En las explicaciones que vertieron ambos peritos en la vista se mantuvieron en sus respectivas posiciones a propósito del carácter principal o secundario del cauce Oeste y Este , sin que el tribunal aprecie un mejor criterio por parte de uno que de otro.

Lo cierto es que Dª Marisa, a la sazón la madre de la demandada, manifestó que cuando su marido construyó el galpón dejó pasar el agua para el riego porque su finca era la última antes de la carretera y los problemas empezaron en 2006 más o menos, que antes de vez en cuando se inundaba al galpón.

También la prueba testifical revela en términos generales que efectivamente el agua de la fuente pasaba siempre por el canal más bajo , que terminaba en la finca de la demandada.

Con este bagaje probatorio hemos de concluir con que hace más de setenta años el agua discurre por el canal de litis de una manera natural procedente de la Fuente de Medoña y artificial con la apertura de la presa del Río Escamote , sin que se haya probado de una manera convincente que las manipulaciones en la bifurcación del lavadero por parte de un tercero hacia el Este y el Oeste del canal se hayan producido , pero sobre todo que incrementasen el caudal del agua convirtiéndolo en principal cuando antes era canal secundario, agravándose de este modo la servidumbre de la que culpar a la actora que tiene Derecho a desaguar su predio como venía haciéndolo, lo que implica la estimación de la demanda respecto de la parte personada y absolución de las declaradas rebeldes, no vinculadas al fundo sirviente.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al estimarse la demanda las costas se imponen a la condenada en cuanto a las de primera instancia conforme al art. 394 de la LEC, y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las de los declarados absueltos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Rubén representada por el procurador D. Jesús Martínez Melón contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 722/09 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Cambados la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda formulada por dicha actora apelante contra Dª Isidora representada por la Procuradora Dª Raquel Santos García y absolviendo a Dª Marisa y a D. Carlos Ramón, declarados en rebeldía debemos declarar y declaramos que:

a) La finca nº NUM000 del plano de Acuerdo de Concentración Parcelaria de Meis que se adjudicó a D. Diego debe una servidumbre de acueducto para salida de las aguas de la fuente de Medoña y de la Presa de Escamote cuando procede el riego con las aguas de esta a favor de la finca nº NUM001 adjudicada a D. Rubén , por estar gravada con dicha servidumbre las fincas que aquellas vinieron a reemplazar en la concentración

b) Que la demandada condenada ha impedido el ejercicio de esa servidumbre al obstaculizar el paso del agua a través de su propiedad , por debajo de la construcción existente en la misma, por donde pasaba desde que el fallecido Sr. Carlos Ramón construyó tal edificación

c) Se condena a la demandada a que de modo inmediato deje libre y expedito el paso del agua que circula por la presa, quitando los obstáculos sean cuales fueren que hayan colocado a la entrada de la construcción o debajo de la misma.

d) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de los absueltos y se imponen a la condenada las de primera instancia sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la segunda.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.