Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5172/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00308/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005172 /2009-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000180 /2009

APELANTE: Soledad , Luis Enrique

Procurador/a: VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

APELADO/A: Anibal , Ariadna

Procurador/a: PABLO ACOSTA PADIN, PABLO ACOSTA PADIN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO Y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 308

En Vigo, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000180 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005172 /2009, es parte apelante - demandante: D. Soledad , Y D. Luis Enrique , representados por el procurador D. VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y asistidos del letrado D. SUSANA RETORTA POUSA; y, apelado -demandado: D. Anibal y D. Ariadna representados por el procurador D. PABLO ACOSTA PADIN y asistido del letrado D. DANIEL ROYO VILLANUEVA MEÑACA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 1 de abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Soñora en la representación de D. Luis Enrique Y DÑA. Soledad contra D. Anibal Y DÑA. Ariadna , representados por el Procurador Sr. Acosta, debo absolverlos y los absuelvo de las pretensiones deducidas de adverso , con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Luis Enrique Y D. Soledad , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24/03/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Legitimación activa .

1. El art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con referencia a lo que se conoce como legitimatio ad caussam , dispone que serán partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigiosos.

En la demanda se ejercita una acción de desahucio por precario, de suerte que, de conformidad con lo que previene el art. 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la legitimación activa del actuante o su Derecho a obtener la tutela jurídica recuperatoria, exige que este ostente la posesión real de la finca reclamada, por cuanto el precepto se refiere al dueño, usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer la finca, siendo por ello , presupuesto indeclinable de la prosperabilidad de la acción , la cumplida acreditación de esa posesión real.

A tal efecto, la parte demandante invoca su titularidad dominical sobre el Derecho de adición o de vuelo de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad, sobre cuya terraza se localiza una construcción que vienen ocupando, a modo de vivienda, los demandados.

2. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demanda, por entender incorrectamente constituida la relación jurídica procesal al faltar la legitimación activa de la actora, lo que lleva a apreciar de oficio la falta de litisconsorcio activo necesario. La razón se encuentra en que dirigida la pretensión de desahucio frente a una vivienda que se ubica en la terraza de los edificios NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 , devenía necesaria la actuación del copropietario.

Ciertamente y como ya ha señalado una reiterada doctrina jurisprudencial, sobre la base de que nadie puede ser obligado a demandar , la pretendida excepción de falta de litisconsorcio activo se traduce en una falta de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1993, 11 de mayo y 5 de diciembre de 2000, 11 de abril de 2003 y 3 de noviembre de 2005, entre otras). Y no es de apreciar, en el presente caso, que concurra defecto alguno de legitimación en el lado activo que haga necesaria su complementación.

Efectivamente. Así en la escritura pública de declaración de obra nueva de 25 de noviembre de 1943, como en la escritura pública de adjudicación y constitución de propiedad horizontal del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 de 13 de agosto de 1986, se establecía lo siguiente. "Esta casa tiene en común con la colindante número NUM000, el portal y caja de escalera , patio central, habitación para el portero , ascensor y montacargas". Y , del mismo modo, en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de la finca núm. NUM000 de la DIRECCION000 (hoy NUM003 o NUM001 ), otorgada por D. Franco el 19 de julio de 1975, se prevenía que: "El portal, escaleras y ascensores y patio de luces situado al Este del edificio, son comunes con la casa colindante , propiedad de los causahabientes de D. Bruno ".

La declaración de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal de la finca núm. NUM000 de la DIRECCION000 (en la que se ubica el Derecho de adición o vuelo que corresponde a los actores), al señalar que "esta casa tiene en común con la colindante, la habitación para el portero", ha de entenderse, lógicamente , en el sentido de que, asentándose tal construcción en la terraza de ambas edificaciones y delimitada perfectamente la superficie de cada una de ellas, cada edificación resulta titular dominical de la zona de construcción que se ubica sobre su parte de terraza o cubierta. Siendo ello así y resultando que la parte actora es propietaria del derecho de vuelo de la casa o edificación núm. NUM000, lo que conlleva (como se expondrá más tarde) la titularidad de utilización de la correspondiente terraza , es llano que la actora puede deducir, por si sola y sin necesidad de complemento legitimador alguno, la acción de desahucio sobre la construcción que se instala sobre su terraza y, en tal sentido se significa el suplico de la demanda, en cuanto que postula la condena de los demandados a desalojar "el inmueble que se halla en el Derecho de vuelo propiedad de mis representados".

Y, evidentemente, de considerarse que la atribución de la propiedad común entre ambas edificaciones respecto a esa construcción definida como "habitación para el portero", lo es pro indiviso, tampoco se plantearía cuestión litisconsorcial alguna , por cuanto la existencia de copropiedad sobre el bien aludido no privaría de acción al condómino reconocido para accionar en beneficio de todos los demás y de la misma copropiedad aunque no lo exprese así nominalmente en sus escritos, dado que cada uno de los partícipes en ella tiene sobre su totalidad los mismos Derechos que corresponden a cada uno de los condueños por su respectiva participación, máxime sino concurre su oposición expresa ( por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1959, 29 septiembre 1967, 20 enero 1972 , 8 abril 1992, 3 marzo 1995, 14 enero 1998, 18 noviembre 2000 ), con el resultado de que la Sentencia que recaiga en estos procesos favorecerá a todos, sin que les perjudique la contraria.

En fin, para agotar el tema , la innecesariedad del complemento de legitimación del actor, vendría incluso justificada por otra vía. Y es que, en efecto, si la construcción a la que se refiere el desahucio y que se denomina "habitación para el portero" corresponde a ambas edificaciones (que en la Sentencia de instancia se identifican como núm. NUM001 y núm. NUM002 de la DIRECCION000 ) y estas están constituidas en régimen de propiedad horizontal, es llano que la parte de construcción que corresponden a cada edificación, se erige dentro de ellas, como un elemento común de las mismas , en contraposición a elemento privativo. Y siendo ello así, habida cuenta de que los actores se integran como copropietarios de la Comunidad horizontal del edificio núm. NUM002 (antes NUM004 ), como se desprende de la escritura pública de adjudicación y división horizontal, al devenir titulares del Derecho de adición o vuelo , claro es que estarían en disposición de deducir aquella acción y es que resulta evidente que ostentarían la necesaria legitimación para actuar en el presente procedimiento, al actuar en beneficio de la Comunidad de propietarios y sin que este proceso suponga un acto contrario a los intereses comunes. A este respecto, debe recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que no se da falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, si se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la Comunidad ( por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 mayo 1984, 30 mayo 1986 , 7 diciembre 1987, 15 enero 1988 ó 17 abril 1990 ).

3. La parte demanda sostuvo asimismo la falta de legitimación activa de los actores con fundamento en el hecho de "no verse alcanzada la vivienda ocupada por los demandados por el Derecho de vuelo, sino en la medida en que sobre la cubierta de dicha vivienda exista (y que constituiría la planta séptima del edificio), cuando el afirmado por la demandante se refiere al que afecta a la planta sexta de dicho edificio" (sic).

Es cierto que en el título de adquisición de los actores (escritura pública de compraventa de 11 de abril de 2005), así como en el escritura pública de adjudicación y división horizontal de 13 de agosto de 1986, se exponía, respecto al Derecho de vuelo, que "A la actual titular corresponderá el Derecho de adición o vuelo, pudiendo en todo tiempo , construir las plantas que permitan las ordenanzas y la seguridad y firmeza del edificio. Este Derecho abarcará la superficie total de la planta actual sexta". Y , asimismo en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Remigio, que aporta la parte demandada, se consigna que la construcción litigiosa, al igual que un casetón del ascensor, se ubica en la que sería planta quinta del edificio. Más no cabe olvidar que en los instrumentos públicos referidos, se aclara que: "Mientras no se haga uso del Derecho de vuelo o adición reservado, la utilización del desván y terraza actuales corresponderá a la actual propietaria". La demandada estima, sin embargo, que ese Derecho de uso y aprovechamiento de la terraza no fue transmitido a la persona que vendió a los hoy actores. Más se trata de una afirmación interesada y absolutamente infundada. En la escritura pública de herencia causada por el fallecimiento de Dª Belen de 8 de junio de 2004 , se adjudica a Dª Isabel (persona que vende a los actores) el "Derecho de adición o de vuelo de la casa núm. NUM000 de la DIRECCION000 (antes DIRECCION001 de la ciudad de Vigo, para poder construir las plantas que permitan las Ordenanzas Municipales de la ciudad de Vigo y la seguridad y firmeza del edificio" y se transmite dicho bien, sin ninguna clase de limitación y, por tanto, con el Derecho de utilización de la terraza mientras no se haga uso del Derecho de vuelo reservado, sin que sea acertada la referencia de la demandada a la página 21 de aquel documento (debe referirse a la página 19, según numeración del mismo documento y no la general que se le asigna dentro del procedimiento), en la medida en que la anotación correspondiente a dicha página nada tiene que ver con el Derecho de vuelo y se refiere a la "planta entresuelo de la casa núm. 47 de la calle Velázquez Moreno de la ciudad de Vigo".

En suma , la titularidad de utilización de la terraza sobre la que asienta parte de la construcción litigiosa , confiere legitimación al actor para ejercitar la acción de desahucio por precario , en cuanto poseedor real de la misma.

4. Finalmente , y como obstáculo a la legitimación del actor, se refería por la parte demandada, como fundamento de su invocación de falta de legitimación activa: "el hecho de verse afectado en todo caso por el Derecho de vuelo, elementos que sobre el mismo se construyeron , distintos a la vivienda ocupada, concretamente unos desvanes o trasteros" (sic).

No es de fácil comprensión el expositivo , que parece querer relacionarse con la falta de legitimación pasiva de los demandados. Valga decir que la demanda está dirigida a obtener el desalojo de una construcción que ocupa la cubierta y el Derecho de vuelo de ambas edificaciones y que viene siendo ocupada por los demandados. Construcción cuya edificación, además de aparecer consignada y referida en diversos instrumentos públicos relativos al edificio, resulta perfectamente identificada y localizada en el informe pericial del arquitecto técnico Don. Remigio , que se confecciona a instancia de los propios demandados. Y, con independencia de que existan o no sobre la cubierta o terraza unos desvanes o trasteros (el informe pericial mencionado no los describe), para nada se refiere a ellos la pretensión de la demanda.

SEGUNDO.- Título de los demandados .

Como título legitimador sedicentemente amparador de su posesión, la parte demandada invoca la adquisición por usucapión. Y partía , a tal efecto, de la presentación de una carta suscrita por Isabel, en nombre de su familia, en la que se hace referencia a la concesión a los demandados del uso de la "vivienda del DIRECCION002 de DIRECCION001 NUM000 " en "la parte que correspondía a nuestros padres".

Nos hallamos, por tanto, ante el supuesto típico de precarista determinado por la graciosa concesión del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Y respecto del mismo no puede operar la usucapión, por cuanto , tal instituto se fundamenta en la posesión y no cabe hablar en el caso presente de posesión en sentido jurídico, en la medida en que, de conformidad con lo prevenido en el art. 444 del Código Civil los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión y el art. 1942 del mismo Texto legal, dispone que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño.

TERCERO.- Impugnación de la parte apelada .

Los anteriores razonamientos sirven a desestimar las consideraciones del escrito de impugnación de la Sentencia de instancia. Impugnación que ni siquiera cabría admitir a trámite, por cuanto el art. 461. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere a la parte recurrida la facultad de impugnación de la resolución apelada, solamente en lo que le resulte desfavorable, siendo así que el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto que desestima la pretensión del actor y le impone las costas procesales le resulta totalmente favorable. Y siendo ello así, carece de legitimación el demandado para impugnar la Sentencia por falta de gravamen , en cuanto que, cual afirma el art. 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos podrán interponerse por los interesados contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente.

CUARTO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos , las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante , salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dª Soledad, contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, revocamos la misma y, en su consecuencia, estimando la demanda , se condena a los demandados D. Anibal y Dª Ariadna, a desalojar el inmueble que se halla en el derecho de vuelo propiedad de los actores en el edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000, debiendo dejar la finca libre y a disposición de los actores con apercibimiento de proceder a su lanzamiento.

Se imponen a los demandados las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por D. Luis Enrique y Dª Soledad y se imponen a D. Anibal y Dª Ariadna las correspondientes al promovido por vía de impugnación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará, mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.