Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 786/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 786/2010

Autos no 406/2008

Jdo. 1a Inst. no 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 406/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no3 de Güimar, promovidos por Da Petra , representada por la Procuradora Sra. Dona Lucia Pérez Rodríguez, y asistida por el/la Letrado/a Sra. Da Antonia Marrero, contra D. Oscar , representado por el Procurador Sr. D. Juan Francisco Gómez Afonso, y asistido por el/la Letrado/a Sra. Da. Soledad Adrover Morales, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Da. Ma. Henar Torres Martín, dictó sentencia el dia 6 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Da Petra Y D. Oscar , con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

-La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

-La atribución a la madre con sus hijos menores del uso y disfrute del domicilio conyugal, sita Cl. DIRECCION000 , NUM000 Cuevas Blancas, Santa María del Mar junto al uso del ajuar doméstico.

-El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en los siguientes términos:

Primero de sábados alternos sin pernocta, a través del punto de encuentro Las Veredillas, según el horario que les confiera el centro en horario de manana o de tarde durante 3 meses y supervisado por los psicólogos del centro para facilitar así la adaptación de la menor, debiendo informar acerca de la evolución de las visitas. Estas visitas se efectuaran con un familiar o persona de confianza de la madre que será designada por ésta entendiéndose que es lo más adecuado en estos primeros momentos de establecimiento del régimen de visitas. El hecho de designar la madre a la persona de confianza es lo más lógico puesto que es la que conoce mejor al menor y ésta se sentirá más tranquila ya que en estos momentos el padre es para la menor, por el momento, un extrano.

Posteriormente y a la vista de los informes psicológicos, comenzará un régimen de visitas fuera del Punto de Encuentro que será el siguiente durante otros tres meses y que perdurará hasta que el progenitor no custodio acredite que tiene un domicilio con los servicios básicos para que la menor pueda pernoctar:

Fines de semana alternos de 10 a 19 horas del sábado sin pernocta y el domingo de 10 a 19 horas también sin pernocta. Las entregas y recogidas se efectuarán a través del Punto de Encuentro.

Transcurridos esos tres meses y el padre acredite que posee un domicilio en condiciones adecuadas y con todos los servicios básicos para que la menor pueda quedarse a pernoctar se establecerá un régimen de visitas pleno que será el siguiente:

El padre podrá tener en su companía a su hija, una tarde a la semana, que será el miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas, el reintegro de la menor se hará a través del punto de encuentro. El padre podrá tener consigo y disfrutar de la companía de la hija los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a la menor en el punto de encuentro y reintegrándolo en el mismo.

Igualmente el padre permanecerá en companía de su hija durante los períodos vacacionales siguientes: mitad de las vacaciones de verano, correspondiendo a la madre escoger el período que desea pasar con ella en los anos pares, y al padre en los anos impares, debiendo comunicar al otro progenitor con la antelación suficiente el período que pretende compartir con su hija a través de los letrados ya que existe orden de protección vigente. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos que comprenderán desde el día 22 al 30 de diciembre, y desde el 31 de diciembre al 6 de enero hasta las 20 horas, pudiendo elegir entre los dos períodos la madre en los anos pares y el padre en los anos impares.

Con respecto a las vacaciones de carnavales y Semana Santa, la madre disfrutará en los anos pares las de carnavales y en los anos impares las de semana santa, correspondiendo por tanto al padre en los anos pares las de semana santa y las de carnavales los impares.

-El padre deberá abonar una pensión de alimentos a los menores de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

-Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

-Ambos esposos contribuirán al levantamiento de las cargas existentes del matrimonio por mitad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada !, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso concurre una circunstancia decisiva cual es la situación de rebeldía del recurrente, que es relevante procesalmente porque conlleva la ineludible aplicación del principio de preclusión, comenzando por el trámite de contestación a la demanda que debe darse por precluido, como es reiterada jurisprudencia y prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad como realmente se pretende en esta alzada, convirtiéndose los motivos desarrollados en el escrito de interposición en cuestiones nuevas introducidas en la segunda instancia que no pueden ser objeto de consideración, por lo que no puede entrarse a conocer excepción alguna dilatoria ni perentoria alterando los términos del proceso, lo que es sólo pertinente en el escrito de contestación, es decir, que resultan extemporáneas y por tanto sin contradicción necesaria en el momento procesal oportuno.

Precisamente por ello el art. 456, apartado primero, de la misma Ley de Enjuiciamiento , prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y respecto del principio de la interdicción de indefensión, tiene declarado jurisprudencia reiterada en que el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ( SSTS de 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 y 9-7-1997 , entre otras).

En realidad, al rebelde sólo podrá admitírsele la alegación de aquellas excepciones que sean de orden público, lo que no es el caso, o que se trate de impugnar la estimación de los hechos constitutivos de la demanda efectuada por la sentencia recurrida, que en este caso no puede entenderse desvirtuada por las tardías alegaciones desarrolladas por el apelante en el escrito de interposición, y no puede pretenderse la sustitución de la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente, cuando como en este caso, como ya antes se dijo, ni se desplegó por la recurrente en tiempo y forma, ni se encuentra en el procedimiento ningún elemento de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada.

SEGUNDO.- Así es porque, no obstante lo anterior, en relación con la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución, a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

De modo que con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir, y en este caso, resultan acreditados datos y circunstancias que avalan la valoración efectuada por la sentencia recurrida, pues la cuantía de 200 euros al mes, asignada por la sentencia apelada, es una cantidad no ya adecuada, sino incluso, como venimos reiterando, indispensable para subvenir a las mínimas necesidades de los dos hijos o mínimo vital, es decir, un mínimo imprescindible para que la existencia de los menores tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como personas; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

Aunque también conviene recordar también la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (cfr. los arts. 91 y 93 del Código Civil .

TERCERO.- En relación con el motivo de recurso que se refiere al uso de la vivienda familiar, es así que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, sucede que precisamente al haber dos hijos menores del matrimonio, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96 . Como ya dijimos en nuestras sentencias de 16-10-2006 y 26-4-2010 , por ejemplo, se trata de un presupuesto, el de la existencia de hijos del matrimonio, que recibe un tratamiento completamente diferenciado en la ley del supuesto de inexistencia de hijos, en que sí se fija el criterio de la atribución por excepción al cónyuge que resulte más necesitado de protección, partiendo del respeto a la titularidad de la vivienda como regla general.

De modo que en este caso la atribución debe hacerse por imperativo de la norma de aplicación a los hijos y a la madre, que son los que pertenecen a la vivienda familiar, justamente porque es el beneficio del hijo el que la norma toma en consideración para efectuar la atribución.

De la misma manera, tampoco cabe debatir acerca de las visitas, pues de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de don Oscar contra la sentencia de 6 de Julio de 2010, dictada en los autos 406/2008 del Juzgado de Primera intancia no 3 de Güimar, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.