Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 161/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000161/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº308

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a uno de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000894/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), entre partes; de una como demandante - apelante/s COMUNIDAD PROPIETARIOS COMPLEJO DIRECCION000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN GRAU BOSCA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN VICENTE ROMERO PEIRO , y de otra como demandado - apelante y DHOLAK 22 SL , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DIEGO MUÑOZ-COBO GONZALEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA BARBER APARISI .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), con fecha 28 de junio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr/a. JUAN VICENTE ROMERO PEIRO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMPLEJO URBANISTICO DIRECCION000 DE LA PLAYA DE XERACO, contra DHODLAK 22 S.L. representado por el procurador Sr./a. INMACULADA BARBER APARISI debo dictar sentencia, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA a PAGAR a la parte actora la suma de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CENTIMOS mas los intereses legales correspondientes, sin que proceda hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la resolución de instancia ,que estimó en parte la demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad derivada de la reparación de defectos constructivos sin imposición de costas ,se formulan recursos de apelación por ambas partes:1)Por la Comunidad de Propietarios actora en base a que ,dado que dicha estimación de su demanda ha de entenderse sustancial al concedérsele más del 90% de lo en ella reclamado, de 124.853,31 euros se acogen 113.354,04 euros ,se ha de condenar en costas a la demandada ;3)Esta demandada y promotora del edificio en que se ubica la primera para que se la absuelva de toda condena porque, en contra de los que señala dicha resolución con un indebida valoración de las pruebas y aplicación de la jurisprudencia y normas relativas al caso ,ninguna responsabilidad le es imputable en relación con los defectos que se le imputan, ni en relación con la fachada, al no adolecer de vicios ruinógenos ni impedir los existentes que el inmueble cumpla su fin y sólo caber la reclamación del importe de su reparación ,que se ha de limitar los 60.00 euros que es su coste en sí sin otros gastos no adverados, de no ser posible ejecutarla ,ni existir ya humedades al haber sido ya subsanadas .

Cada parte se opuso al recurso de la otra por los argumentos contrarios por los del propio y por los Fundamentos de la sentencia que le favorecen .

SEGUNDO.- Esta Sala, acepta y da por reproducidas íntegramente, la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión y valoración de las pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recuso, según el orden sistemático adecuado y expuesto, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Como doctrina aplicable al caso cabe señalar :

- En relación con la valoración de las pruebas en general ,es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que ,si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto la prueba pericial ,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010

-Respecto a la acción esgrimida en la demanda y su reclamación de cantidad, en la misma se invocan los art.-17.b de la LOE .1591 y 1101 del CC, y sobre ello tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, (art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso (art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación)

Lo anterior pone de manifiesto la flexibilidad asumida por la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, y que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, como aquí ocurre, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

Por su parte el artículo art. 17.1 de la LOE establece que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3 . El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de una año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Así pues ,la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indicaba que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas y, en concreto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha".

Por último, este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 .

-En lo que afecta a las costas en lo que aquí se debate ,la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 que: "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho". Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancila "que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción...".De no aplicar esta doctrina y entender que la estimación es parcial ,según el art.394 de la LEC las costas sólo se impondría si una de las partes ha litigado con temeridad.

2)Valorando ya las pruebas a la luz del anterior prisma doctrinal ,se concluye con que la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico en tal valoración y ha aplicado debidamente el derecho, como es de ver con lo que se expone seguidamente :

-Sobre el recurso de la demandada ,sentado que la promotora ha de responder en todo caso por lo defectos constructivos por cualquiera de las normas y acciones dichas y que su condena principal puede ser dineraria ,se ha de rechazar en cuanto que esos defectos se han adverado como existentes en sí y en la cuantía de su reparación.

En efecto, en relación con la falta de estabilidad del aplacado de la fachada porque, aunque no se haya producido el desprendimiento general del mismo que en 5 años predijo el perito de la actora y negó el de dicha demandada sin que existan medidas municipales al respecto, ambos técnicos admiten la existencia de este defecto, y sí consta que han caído algunas placas (fotografías unidas a los documentos 38 a 43 de la demanda).En todo caso al margen de lo anterior ,de la citada pericial de la actora realizada con catas ,ratificada en juicio por su emisor el Sr. Bernardino y corroborada por las testifical del Sr. Eutimio arquitecto técnico de la obra, se induce que como derivado de este vicio el incumplimiento de la promotora pues, para instalar dicho aplacado no se empleó el método adecuado ni el material suficiente ,y sobre todo se prescindió de usar los anclajes de sujeción de las piezas a la fábrica que es lo que garantizaría su estabilidad, lo que no desvirtuó el también citado informe pericial de la demandada emitido y ratificado por el Sr. Javier ,que por ello y por haber sido realizado sin previas catas no alcanza el efecto probatorio de las otras primeras pruebas referidas .

Al igual ,se ha acreditado que también concurre y subsiste el defecto consistente en filtraciones en la planta cochera ,según el mismo informe de la actora y las declaraciones en juicio de su Presidenta y de su administrador ,que refieren que las goteras siguen existiendo sin repararse y, de hecho hay charcos que van más allá del agua de la lluvia que pueden desprender los vehículos que evidencian esa existencia contradiciendo lo que dice el perito de contrario sobre que dicha reparación sí se ha realizado sin más adveración objetiva en la litis ya que, sólo se unió un acta de presencia al escrito de interposición de esta apelación para avalarlo sin proponerla en forma como prueba conforme al art.460 de la LEC y con su cita , por lo que ni hubo pronunciamiento al respecto el cual ,en todo caso hubiera sido de su inadmisión por extemporánea ,según esa norma en relación con el art.270 de la misma LEC .

Para finalizar también la suma a que se condena por la reparación de los anteriores defectos se estima adecuada por el mismo informe de la actora según los precios que publica el IVEV a los hay que añadir los gastos generales ,el Beneficio Industrial y el material que todo constructor tiene sin que quepa entrar en el examen de los demás gastos impugnados sobre andamios y seguridad y salud en cuanto que ,además de estar justificados por el carácter de aquellos defectos ,no impugnaron en la instancia y siendo una alegación nueva de esta alzada en aplicación del principio "pendiente apellatione nihil innovetur" son desestimables de plano las alegaciones al respecto .

-En lo que afecta al recurso de la actora también se ha de desestimar en la medida de que, si bien es cierto que se estima en más de un 90% la reclamación de cantidad objeto de su demanda, ello no deriva de la fijación de su quantum por ser de difícil concreción en cuanto que se acoge el que dictamina su pericial ,si no del rechazo por la sentencia que ella acata de uno de los defectos constructivos en base a los que la postulaba , el relativo al recubrimiento de las terrazas ,lo que implica el no acogimiento de una de sus pretensiones y que aquella estimación no es sustancial si no parcial, con el efecto de no imponer las costas salvo temeridad que no se alega ni aprecia, .

TERCERO .- Por todo lo expuesto se desestiman los recursos, lo que, según los arts.394 y 398 de la LEC , implica en relación con las costas de esta alzada su imposición a las apelantes .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, por las representaciones de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMPLEJO DIRECCION000 y por la de DHOLAK 22 S.L ,contra la Sentencia de fecha 28 de junio del 2010 ,dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº2 de GANDÍA ,en autos de juicio ordinario nº 894/09 ,debemos acordar y la íntegra confirmación de la misma.Todo ello, con condena a las apelantes a las costas de esta alzada.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fé: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el día de la fecha. Valencia a uno de junio de dos mil once.