Sentencia Civil Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 181/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 181/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1668/2009

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 308

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 29 de junio de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 181/2012- los autos de J. Ordinario nº 1668/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Agapito representado por la procuradora doña Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendido por el letrado don Antonio Orante Fernández contra Inmobiliaria del Sur de España, S.A. representado la procuradora doña María Iglesias Fernández y defendido por la letrada doña Concepción Cuesta Cervilla.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida a instancia de D. Agapito , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, contra la entidad Inmobiliaria del Sur de España, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. María Iglesias Fernández, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la correcta ejecución del sistema de ventanas y calefacción de la vivienda conforme a lo proyectado y contratado y al abono de las costas causadas".

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de marzo de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Como recuerda la jurisprudencia, STS de 27 de enero de 2012 y 14 de octubre de 2011 , la falta de congruencia interna se da cuando existe una contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo.

Existe incongruencia interna en la sentencia recurrida, cuando en definitiva establece en su fundamentación jurídica que no se incumplió el contrato, por las modificaciones realizadas respecto del proyecto, en la calefacción y en la ventana corredera del salón, y sí por funcionar incorrectamente tales elementos constructivos, y exigir en el fallo, no la correcta ejecución del sistema de calefacción y de cierre de la ventana, para cumplir el contrato, único extremo por el que considera no respetado el vinculo contractual, sino que la ejecución, lógicamente adecuada, se ajuste al proyecto inicial, pese a considerar antes que las modificaciones realizadas sobre lo previsto en él no vulneraban lo contratado.

Estimando este motivo del recurso interpuesto, debemos valorar, diferenciando entre el sistema de calefacción y el de cierre de ventanas del salón, sí ha existido un incumplimiento contractual, y sí se ha producido, determinar en qué grado y el alcance de la condena que en tal caso debe soportar la demandada.

Antes debemos precisar que no existe incongruencia entre los pronunciamientos del fallo, por ajustarse a lo peticionado en la demanda, que no acumula acciones incompatibles entre sí, debiendo diferenciar, por una parte, sí existe incumplimiento del contrato por no ajustarse lo entregado a lo contemplado en el proyecto inicial, sin que la modificación se encuentre amparada por la posibilidad contractualmente prevista de permitir a la vendedora cambios constructivos aconsejables durante la ejecución de la obra que respondan a exigencias técnicas, y de otra, sí pese a que no existen verdaderas variaciones o modificaciones del contrato, o estando autorizadas por responder a exigencias técnicas, no se cumple lo pactado cuando en definitiva lo entregado, por su deficiente estado o inhabilidad funcional, no puede estimarse que se ajusta a lo pactado.

Por otra parte, debemos aclarar que ninguno de los técnicos que mantiene en el litigio posición antagónica, respecto de otro, merece, por su vinculación en ambos casos contractual con las partes, mayor credibilidad que el otro, no existiendo constancia de situaciones en las que exista dependencia o vinculación laboral, y sí ciertamente los técnicos contratados por la parte demandada, tienen también la condición de testigos, por su relación anterior con los hechos, debemos tomar también en cuenta su cualificación pericial, admitida por el articulo 370 LEC , para declarar en condición de testigo-perito, y aunque no ignoramos su interés en la defensa de la solución técnica por ellos elegida, también debemos destacar su superior cualificación profesional, ingeniero, respecto del sistema de calefacción y arquitecto, respecto de la elección de un determinado sistema de cierre de ventana, sobre el arquitecto técnico elegido por la parte actora, entre un amplio abanico de posibilidades para la mejor defensa de sus intereses, resultando inaceptable la valoración de la apelada, considerando al último como el único técnico competente en ejecución de obra, al ignorar el contenido de los artículos 12 y 13.2 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

SEGUNDO: Comenzando por el examen del sistema de calefacción, con estimación total en este apartado del recurso, no cabe determinar incumplimiento contractual alguno de la parte demandada, en ninguna de las dos modalidades expresadas en el fundamento anterior.

El ingeniero responsable del sistema de calefacción, afirma que visito la vivienda durante la obra, discrepando con el arquitecto técnico de la actora, en cuanto a la presencia de dos circuitos o uno solo en el salón, sin que ninguno de los dos ofreciese explicación suficiente o datos que permitan dar como probada una u otra situación, poniendo de relieve o bien el uniforme calentamiento de todo el salón, o de partes separadas, según se cerrasen o abriesen los circuitos, sin que terceros avalasen tal comprobación. En cualquier caso, resulta probado que fue el ingeniero, no la promotora demandada, quien considero la necesidad de modificación del proyecto por exigencias técnicas durante la ejecución de la obra, para facilitar la obra en el pasillo, sin negar que fuese factible el paso de todos los tubos inicialmente previstos, aunque desde luego así no cabe negar que se facilita el acceso a ellos y su instalación. Resulta acreditado que de nueve circuitos independientes inicialmente previstos se ha pasado a seis, quedando demostrada la unificación de los de los cuartos de baño. Sin embargo no se ha probado que la extensión de los circuitos de calefacción se redujesen, ni siquiera se alegaba inicialmente, y que por ello se disminuyese la superficie de calentamiento, salvo en el pasillo, donde resulta intrascendente, incluso parece que hasta necesaria la disminución, cuando según el perito de la parte demandante el problema existente es que para calentar el salón suficientemente se incrementa en exceso la temperatura en las restantes dependencias de la vivienda. Por tanto la modificación del proyecto, justificada, por el ingeniero que superviso la instalación de calefacción según su criterio técnico, como exigida, durante la ejecución de la obra, solo afecta a la posibilidad de independizar o separar el grado de calentamiento de las distintas dependencias de la vivienda, y dado que no se cuestiona que resultase conveniente o mejor no individualizar cada cuarto de baño, que ahora se alimentan por el mismo circuito, evitando, lógicamente, el paso de muchas tuberías comunes a cada circuito independiente el sobrecalentamiento del pasillo, incrementando el único problema detectado por el arquitecto técnico, exceso de calor en el resto del piso para llegar a una temperatura confortable en el salón, no cabe aquí entender que deba acometerse obra alguna y que deba estimarse en este punto la demanda. Debemos tomar en cuenta que el problema detectado, exceso de calor en el resto de la vivienda, para que se caliente adecuadamente el salón, no se presenta en cualquier caso por la inexistencia independiente en tal habitación de dos circuitos, sin probarse la reducción del circuito o de las tuberías, y acreditado el indebido cierre de la amplia ventana corredera del salón, las dificultades de calentamiento de tal dependencia, no pueden imputarse, a tenor de los elementos obrantes en autos, a la instalación de calefacción. Por otra parte, puede, como razonablemente justifica el ingeniero, equilibrarse el sistema, en caso de excesivo calor en los dormitorios, reduciendo el caudal hidráulico de cada uno de sus circuitos independientes, sin que conste que el arquitecto técnico llevase a cabo tan elemental comprobación.

En definitiva, dado que los cambios del sistema de calefacción, se decidieron por el técnico encargado de la instalación durante la ejecución de la obra, entendiendo por tanto que resultaron técnicamente exigibles en aquel momento, quedando en consecuencia amparados en la previsión de modificación prevista en el contrato, que no requería ninguna constancia por escrito, sin que por tal cambio, podamos dar como probado que se ha provocado el defectuoso funcionamiento del sistema, que por otra parte no podemos estimar acreditado, al margen de que ninguno de los técnicos especialistas en la instalación que nos ocupa considere que aquí se ha producido una modificación sustancial del proyecto, que tampoco puede establecerse por el dictamen del arquitecto técnico, cuando el problema que detecta, dificultades de calentamiento del salón, no podemos concluir que tenga que ver con la individualización de circuitos, sin reducirse su extensión, máxime cuando se ha justificado en tal habitación la presencia de problemas de cierre en el ventanal, debemos reiterar que no cabe acoger las pretensiones del actor relativas al sistema de calefacción.

TERCERO: En cuanto a la ventana de cierre del salón, alineada con la fachada, según expresa el documento 10 de los de la demanda, debemos tomar en cuenta que se ha producido respecto del proyecto inicial un cambio, que afecta a la configuración exterior del edificio, fallando en su concreta realización en la vivienda del demandante el nuevo cierre, al no obtener un adecuado aislamiento y estanqueidad de la dependencia.

Se ha acreditado que la ventana no consigue un cierre adecuado, siendo este el motivo por el que no cumple las indicaciones de la norma técnica correspondiente, pero no se ha probado que el diseño, por el que en definitiva opto el arquitecto durante la ejecución de la obra modificando el proyecto inicial, impida cumplir con los requisitos necesarios de funcionalidad del cierre, sin que se haya demostrado que el mismo problema se reproduzca en todas las viviendas dotadas con la misma instalación. Por otra parte no puede considerarse que la cualificación del arquitecto técnico al que ha acudido el demandante, permita establecer, frente al criterio del arquitecto superior, la inidoneidad del proyecto final. Por otra parte, consta que la modificación se decidió por el arquitecto, no por la promotora, por considerar técnicamente que ello suponía una ventaja funcional de mejora del sistema de apertura de la ventana, suprimiendo, según expone en su informe, un elemento vertical, afectando claramente a la conformación exterior del edificio sobre el que no puede estimarse que tenga capacidad de disposición la parte actora, alterando la fachada volviendo solo una parte de la configuración exterior del edificio a otra distinta, es decir a la inicialmente prevista en el proyecto, sin que invoque la parte actora, o demuestre, que la modificación de la apariencia externa suponga un incumplimiento esencial del contrato o la generación de daños y perjuicios.

Por tanto, decidiendo el arquitecto director de obra, proyectista, la modificación del cierre exterior de la ventana litigiosa en todo el edificio, por considerar técnicamente exigible el cambio para así obtener una mejora funcional respecto de la previsión del proyecto inicial, como sobradamente consta acreditado en autos, testifical e informes de la contestación, careciendo el actor de capacidad para alterar la conformación exterior del edificio, transformando una ventana exterior en dos, como ocurriría en caso de solventar el problema del cierre adoptando la solución inicial del proyecto, sin exigir como hemos visto, el cambio decidido técnicamente por el arquitecto, según el contrato, su reflejo formal por escrito, sin que por otra parte se haya demostrado que el cambio de diseño determinase el defectuoso funcionamiento del sistema de cierre, solo que el de la vivienda del actor no se ajusta adecuadamente, apreciando solo en este extremo el incumplimiento contractual, pues obviamente el ventanal del salón no puede considerarse como el previsto en contrato cuando no resulta hábil, la condena a la promotora en este punto debe reducirse a que lleve a cabo su correcta ejecución, lógicamente para que así cumpla con la idoneidad exigible en el contrato, y obviamente también en proyecto, cumpliendo el cierre de la ventana del salón con las exigencias de estanqueidad, y de aislamiento exigibles por la normativa técnica.

En consecuencia, la estimación parcial de la demanda, que comporta la parcial del recurso, también provoca, que deba quedar sin efecto la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida.

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el articulo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de 21 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 13 de Granada en los autos 1668/2009, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución; condenando en definitiva a la parte demandada, Inmobiliaria del Sur de España SA, a que proceda a la ejecución del sistema de cierre del ventanal del salón de la vivienda del actor D. Agapito , de modo que cumpla con las exigencias de estanqueidad, y aislamiento exigibles por la normativa técnica de la edificación, y todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.