Sentencia Civil Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3033/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00308/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600044

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003033 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001288 /2009

Apelante: CONSTRUCCIONES JOMALFI S.L.

Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ

Abogado: MARGARITA ALONSO MARTINEZ

Apelado: Gloria

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 308/12

En Vigo, a veinte de abril de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 1288/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3033/2011, en los que es parte apelante -demandante: la entidad "CONSTRUCCIONES JOMALFI S.L.", representada por la Procuradora doña Mónica Vidal Fernández, con la dirección de la Letrada doña Margarita Alonso Martínez; y, apelada -demandada: DOÑA Gloria , representada por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu, con la dirección del Letrado don Manuel Cisneros Rodríguez.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo en fecha 8 de julio de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Mónica Vidal Fernández en nombre y representación de la mercantil Construcciones Jomalfi S.L. frente a Dña. Gloria debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a ésta, de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JOMALFI S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19 de abril.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante reclama el pago de parte del precio convenido por la ejecución de obras en propiedad de la demandada; dados los graves defectos constructivos, la demandada opone la exceptio non rite adimpleti contractus, habida cuenta, por otra parte, que el importe de las reparaciones necesarias para rectificar las deficiencias supera el importe del precio reclamado.

El primer motivo del recurso alude a una indebida admisión de la prueba pericial que, en opinión de la parte le habría causado indefensión. Se recurre, en definitiva, la resolución de la juzgadora de instancia que desestimó la reposición deducida oralmente contra la denegación de la reposición por la que se mantenía la admisión de la pericial protestada. Pues bien, en el escrito de preparación del recurso debió anunciarse este concreto motivo de impugnación ( art. 457.2 LEC ) indicando la resolución interlocutoria que era objeto de impugnación, a efectos de lo que dispone el art. 454 in fine , lo que no se hizo. Tal omisión deja fuera del recurso el concreto motivo que la parte desarrolla en el primer apartado de la apelación.

La invocación que se hace a la vulneración del art. 217 de la LEC , lo es en función del motivo anterior y como consecuencia del mismo, por lo que huelga entrar en su consideración.

SEGUNDO.- En relación con el último motivo basado en el error en la valoración de la prueba, cumple declarar como hechos probados:

1º. La obra de cuya ejecución se trata debe concebirse como obra única encargada a la demandante, por más que se componga de dos unidades o partes de ejecución sucesiva en la misma finca; por una parte, la construcción de una planta sobre forjado preexistente; y, por otra, la construcción de un forjado anexo.

2º. Lo que se reclama (6.262,60 euros) no es el precio total de la obra, sino una parte, correspondiente a los trabajos a que la factura se refiere.

3º. La factura que se acompaña con la demanda se refiere a la obra del forjado anexo, según explicó el perito.

4º. Los defectos constructivos se encuentran en la planta levantada sobre forjado preexistente, no en el anexo.

6º. Los defectos son de consideración y responden a una ausencia de medidas elementales de técnica constructiva (se hizo sin dirección técnica), lo que se ha traducido en importantes grietas, singularmente en encuentros con techos y en encuentros verticales y a nivel de forjados. La causa es debida a carencias en su dimensionado, así como en su armado (hierro de las vigas), de lo que derivan unas deformaciones excesivas; tampoco se ha evaluado por la constructora el estado de la estructura sobre la que se iba a realizar la obra.

El perito cifra el importe de esas reparaciones en 8.238,61 euros.

TERCERO.- La invocada excepción de non rite adimpleti contractus trata de dar respuesta a aquellos supuestos en que el demandante ha cumplido pero de modo parcial o defectuoso. Su finalidad, según la STS de 15-3-1979 , es la protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y responde al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, permitiendo al demandado neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el actor, mientras este no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial ( STS 17-11-2004 ). El éxito de esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subanación, y no puede ser alegada si lo mal realizado o omitido o el defecto carece de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado ( SSTS 27-3-1991 , 12-6-1998 , 16-12-2005 , 21-5- 2008).

En el caso que enjuiciamos bien puede entenderse que hay un incumplimiento especialmente defectuoso en la ejecución de la obra, al punto que es más relevante que lo bien hecho, en la medida que afecta a la propia estructura y asentamiento de la planta levantada sobre anterior forjado. Basta, por una parte, la observación de las fotografías para advertir de la importancia del defecto constructivo, huérfano de las normas elementales de buena construcción, y, por otra, con la comprobación del importe de las obras de reparación.

Es cierto que tales defectos se detectan solo en la planta levantada y no en el forjado contiguo, pero, repetimos, la obra es única, atinente a la misma finca, ejecutada bajo contrato único con la sociedad demandante.

Por consiguiente, no hay razón para estimar la demanda y con ella el recurso.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394"; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.". Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad "CONSTRUCCIONES JOMALFI S.L.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 1288/09 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, por infracción procesal si así se apreciare.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.