Sentencia Civil Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 42/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0042

SENTENCIA nº 308

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo del año dos mil doce.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011, recaída en autos de juicio verbal 387-2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Gandia .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Jesús Ángel representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª Gabriela Collado Rodríguez y asistida del Letrado D. Darío Marcos San Francisco de Borja; y como APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL VIVEROS ARECA SL, el cual no compareció en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice:

"Per les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que emana del poble espanyol i m'atribueix la Constitució Espanyola, he decidit:

1.- Desestimar la demanda interposada pel senyor Jesús Ángel contra Areca Garden SL.

2.- Condemnar el senyor Jesús Ángel a pagar les costes processals.

SEGUNDO.-La sentencia estableció como HECHOS PROBADOS QUE: els quinze exemplars de palmera Phoenix Camariensis que el senyor Jesús Ángel va subministrar a Areca Garden SL el 28 de febrer de 2008 patien "picat", es a dir, havien estat indegudament retirades del viver, la qual cosa els va causar una situació de "stress" que va provocar que no creixien degudament i van perdre les fulles i l'alçada quan van ser plantades.

Els fets queden provats tenint en compte la prova presentada per la part demandada. Es tracta de documents, declaració de testimonis i un informe pericial, ratificat en la vista, que confirmen que les palmeres no van créixer com tocava quan van ser plantades i que això era degut a que les seues arrels no havien estat degudament tractades quan l'empresa subministradora les havia tretes del viver. La prova presentada per la part demandant en sentit contrari no és prou sòlida: es tracta d'una documentació fitosanitària i de la declaració d'una persona que diu que la resta de palmeres de la mateixa partida no van patir aquest problema, cosa que s'explicaria pel fet que potser no van ser tallades de la mateixa manera indeguda.

Com a conseqüència dels fets provats, i en aplicació dels articles 1.100 i 1.124 del Codi civil, és clar que el demandant no ha complit degudament amb la seua prestació com a venedor de les palmeres i, per tant, que no pot exigir a l'altra part el compliment de la seua obligació en aquesta relació contractual.

Efectivament, com ha exposat la part demandada, no estem davant d'un cas de vicis ocults, sinó de incompliment contractual per "aliud pro alio": es tracta de la venda d'unes palmeres d'una determinada alçada que no han arrelat degudament per causes imputables al venedor i que, per tant, no han complit amb la funció ornamental a la qual estaven destinades. Això equival a un incompliment contractual del venedor, de manera que el comprador no està obligat a pagar el preu i pot resoldre el contracte.

En conseqüència, la demanda haurà de ser desestimada.

Hi ha desestimació total de la demanda, per tant, i en aplicació de l'article 394 de la Llei d'enjudiciament civil, la part demandant haurà de pagar les costes processals.

TERCERO.- Notificada a las partes, DON Jesús Ángel previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar infracción del art.337 LEC con nulidad de admisión de prueba pericial por la parte demandada al no aportarse el dictamen con anterioridad al inicio del juicio. Art.337 LEC .

En segundo lugar se alega que el único motivo de oposición fue "que las palmeras habían perdido las hojas y ramas y le había causado un perjuicio" cuando en el juicio se alego la muerte de las palmeras litigiosas y en el informe pericial que no habían alcanzado altura.

En tercer lugar infracción del art.336 CC habiendo prescrito su oposición.

En cuarto lugar y en cuanto al fondo las palmeras vendidas no lo fueron en base a una altura sino a un diámetro.LA pericial se emitió en 2011 cuanto las palmeras se vendieron en 2008.

No sea practicado prueba sobre el perjuicio económico. Se aportó el pasaporte fitosanitario y de la restante documentación fitosanitaria.

Solicitando se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda.

CUARTO.- Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Testifical.

3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 25 de abril de 2012.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución impugnada.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso postula que procede declarar la nulidad de la admisión de prueba pericial aportada por la parte demandada en el acto del juicio por no aportarse el dictamen con anterioridad al inicio del juicio de conformidad con el artículo 337 LEC .

Este Tribunal ya en sentencia dictada en el ROLLO nº 10/2006 , número 272

resolvió sobre la cuestión planteada que:

"SEGUNDO.- De la aportación del informe pericial por el demandado en el acto de la vista del juicio verbal.

Sostiene el recurrente que, conforme al artículo 337 LEC , antes de la vista debió habérsele dado traslado del informe pericial, y no aportarlo el demandado durante la vista del juicio verbal. No compartimos tal alegación, pues no resulta de aplicación el artículo 337 LEC . Así, en el juicio verbal la prueba pericial se aporta con la contestación a la demanda, conforme al art. 265-4 LEC en relación con el art.443 LEC ; y, por lo tanto, no procede traslado alguno previo a la parte demandante. Si tenemos en cuenta que la contestación la demanda en el Juicio verbal se realiza en el acto de la vista, es evidente que la referencia a la aportación tardía que se hace en el artículo 338 LEC , sólo resulta aplicable al demandante que no puede aportar con la demanda el dictamen elaborado por un perito; y que la referencia a "los juicios verbales" que se hace en el artículo 338 LEC , puede ser un olvido de corrección del legislador respecto a la redacción primigenia del proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la contestación a la demanda en el juicio verbal era escrita, o una alusión a algún caso muy excepcional que tiene contestación por escrito. Consecuentemente, en el juicio verbal el momento procesal oportuno para que el demandado aporte el dictamen pericial de parte es el acto de la vista, por lo que su aportación en ese acto por la parte demandada no fue extemporánea.

SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante la prescripción de la oposición formulada por la parte demandada al amparo del artículo 336 del Código de Comercio .

Si partimos del contenido del artículo 336 referido que establece:

"El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.

El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa, o fraude.

En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas.

El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador."

Y también, entre otras de la interpretación que del mismo se ha hecho cuando se alega frente a la reclamación de cantidad fundada en contrato de compraventa mercantil por incumplimiento total, y así se pronuncia entre otras la sentencia dictada por la AP Barcelona, sec. 11ª, en fecha de 15-6-2011, nº 304/2011, rec. 156/2010 . Pte: Herrando Millán, Francisco en al que se ha dicho:

TERCERO.- La parte apelante apoyó su recurso en la prescripción de las acciones derivadas de la compraventa mercantil; la inaplicación del principio del aliud pro alio; error en la valoración de la prueba, testigos y perito de la actora; falta de prueba respecto a la causa de los desperfectos del producto.

Para la adecuada solución a la excepción de la prescripción extintiva de las acciones, es preciso resolver con carácter previo si los defectos del producto lo hacen inhábil para su fin, aliud pro alio o no, pues de dicha resolución dependerá la aplicación de la excepción prescriptiva. Así la jurisprudencia ha establecido que en los supuestos de aliud pro alio, esto es, la inhabilidad del producto para el fin perseguido, o cuando se da el incumplimiento total del contrato, no son de aplicación las normas específicas de los vicios o defectos de la compraventa mercantil, art. 336 , 342 y concordantes del Ccom . sino las normas generales del incumplimiento contractual ( SS.TS. 12-3-82 ; 23-11-84 ; 10-3-94 ) a cuyo tenor las obligaciones contractuales sin término especial prescriben a los quince años ( art. 1964 Cc . 1 ). En el presente caso las acciones derivan de un contrato de compraventa con la fuerza vinculante y fuente de las obligaciones a tenor de los arts. 1089 ; 1091 y concordantes del Cc . Dicho contrato como fuente de las obligaciones es de compraventa a cuyo tenor una parte se obliga a la entrega de cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto ( art. 1445 Cc .). El objeto de la compraventa no fue 412 barras, sino 1210 barras (folios 17; 18 coincidentes a los folios 47-48), siendo el precio el de 15.720'60 euros (folios 18, 19 y 47). Ello implica que el incumpliento contractual o inhabilidad debe referirse al objeto del contrato a su totalidad, no una parte inferior al 50% pues el objeto y el precio fue unitario esto es sobre la totalidad. Por lo que es claro que el objeto no fue inhábil, al haberse utilizado parte del mismo, sin problema alguno. Lo que lleva a la estimación del motivo del recurso y la improcedencia de la declaración de inhabilidad total y absoluta del objeto para el fin perseguido por el comprador.

Sentado el anterior criterio es claro que los contratantes estaban ligados por una compraventa mercantil a tenor del art. 325 Ccom . Las acciones derivadas de los defectos del producto vienen reguladas en los arts. 336 ; 342 Ccom . por demás recogidas ya las acciones, su ejercicio en el reverso de la factura librada por la vendedora (folio 47); por lo que a tenor de las citas legales y los plazos prescriptivos recogidos en las mismas su ejercicio estaba prescrito a la fecha del ejercicio de las acciones. La estimación de la prescripción extintiva hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en el recurso. "

En el presente caso debemos considerar que la oposición formulada por la parte demandada-compradora se asienta en que la planta "no crece" como debia de crecer y en la perdida del valor ornamental en consecuencia se entiende que puede hablarse de una inhabilidad del producto para el fin perseguido.

TERCERO.- Y el tercer motivo postula como pretensión revocatoria que procede estimar la demanda condenando a la ENTIDAD MERCANTIL VIVEROS ARECA SL a abonarle la cantidad de 721,03 euros importe de las palmeras vendidas por cuanto las mismas fueron vendidas con las condiciones de cualidad exigibles.

No puede partirse más que de un estudio de los artículos 1089 y siguientes del Código Civil así como del artículo 217 del mismo Texto Legal para resolver la cuestión litigiosa planteada por la parte apelante-demandante para percibir el importe de las palmeras vendidas a la entidad mercantil demandada.

El artículo 1091 del Texto legal aludido nos dice "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos",y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278. Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC , de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 );y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar( STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31-marzo-1960 , entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

CUARTO.- Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice "2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.

Y revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, así como atendiendo los criterios de valoración de la prueba pericial fijados por este Tribunal en sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que:

"La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 ."

Así como de la prueba testifical según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

"CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba."

QUINTO.-Se debe resolver que no puede prosperar íntegramente la pretensión revocatoria en tanto que si bien es cierto que de la prueba testifical propuesta a instancia de la parte demandada que las plantas-palmeras "Phonenix Camariensis" que las mismas " a los cuatro días de plantarse se secaron" "que se plantaron y se murieron" no es menos cierto que el perito según su dictamen pericial(foliosd15 a 22) refiere como defecto de las mismas "presentar talla inferior a la inicialmente suministrada" ¡que se están recuperando lentamente" motivado según aclaro en el acto del juicio por un picado no bien hecho en el vivero.

A partir de aquí se considera que resultando que efectivamente las plantas no han muerto pero si que es cierto que no responden en su totalidad a un estado optimo total para el fin para el que fueron adquiridas aun cuando a la vista de las fotografías procede resolver que la parte demandada deberá abonar el 50% de su valor resultando un importe de 360,51 euros.

SEXTO .-En materia de costas procesales de conformidad art.398 en relación con el artículo 394 LEC en esta alzada no se hace expresa condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC no procede hacer expresa imposición en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Ángel .

2º)Revoco la Sentencia de fecha 17 de junio de 2011 y en consecuencia ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Jesús Ángel SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL VIVEROS ARECA SL A ABONAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMO DE EURO(360,51 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas.

4º)Con pérdida del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.