Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 558/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 558/2012
S E N T E N C I A Nº 308/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiocho de octubre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
558/2012, procedente de los autos de juicio ordinario 1336/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Almería.
Es parte apelante D. Pascual , representada por la Procuradora ESPERANZA HURTADO MARÍN y
asistida por letrado Dª ELVIRA ROMERO BELTRÁN.
Es parte apelada la ENTIDAD ERCANTIL BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora Dª NATALIA RUIZ-COELLO MORATALLA y asistida por letrado D. JUAN
FÉLIX GARCÍA CEREZO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería se presentó, a 5 de mayo de 2011, por Dª Natalia Ruiz- Coello Moratalla, en nombre y represtación de Banque PSA Finance, Sucursal en España, demanda de juicio ordinario contra D. Pascual , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Almería, en cuyo suplico se solicitaba la condena al demandado al pago de 16.487,04 #, intereses pactados y costas.

2.- Afirmaba en la demanda que, a través de su actividad profesional y empresarial, concedió un préstamo al demandado, que resultó incumplido, lo que dio lugar al ejercicio de sus derechos, en forma de vencimiento anticipado del crédito, el saldo del cual reclama en demanda.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. contrato de préstamo de financiación al comprador de bienes muebles; 2. resguardo de adquisición del bien mueble; 3. certificado unilateral del crédito; 4.- Admitida a trámite la demanda, constan diligencias negativas de emplazamiento a 21 de junio de 2011, en el que se hacía constar que 'no haberse reseñado correctamente las señas del domicilio. No existe el número NUM000 '. Investigado el domicilio del demandado, constan los siguientes: domicilio fiscal en la CALLE000 , nº NUM003 ; domicilio electoral en la CALLE000 , bloque NUM004 , 04009; domicilio de vehículos en la CALLE000 , NUM003 , 04009; laboral en la CL Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (PERSONAL DE RECOGIDA DE CARROS), 6, 04009, de Almería; domicilio policial en la CALLE000 , NUM005 , planta NUM001 , pta, NUM006 , bloque NUM004 , 04009, de Almería.

5.- La actora solicitó el emplazamiento del demandado en el domicilio sito en la CALLE000 , NUM003 , bloque NUM004 , NUM001 - NUM006 , de Almería, constando nueva diligencia negativa a 28 de noviembre de 2011, con la siguiente leyenda: 'otra causa: en la CALLE000 solo existe ya el nº NUM007 . Los demás han sido derribados'.

6.- A solicitud de la actora, mediante Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario del Juzgado se ordenó el emplazamiento mediante edictos, sin que conste notificación personal al demandado.

7.- Mediante Decreto de 14 de febrero de 2012 se declaró al demandado en situación procesal de rebeldía, y, seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería dictó Sentencia 94/2012, de 18 de junio , con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Banque Psa Finance con Procurador/a D/Dña. Natalia Ruiz-Coello Moratalla frente a D/Dña. Pascual en rebeldía procesal, debo condenar y condeno a D/Dña.

Pascual en rebeldía procesal a abonar a la actora la cantidad de 16.487,04 euros, más los intereses de demora al tipo de 24 % anual que se devengue a partir del 5/5/2011 y con imposición de costas al demandado'. La sentencia quedó motivada a la vista de los documentos acompañados no impugnados de contrario.

8.- Se intentó notificar la sentencia por correo postal con acuse de recibo al domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , que resultó negativo. Nuevamente se intentó una nueva comunicación al mismo domicilio y por el mismo medio, resultando positiva: recogió la comunicación Virtudes , en calidad de autorizada.

9.- El condenado solicitó justicia gratuita, con señalamiento de domicilio en la AVENIDA000 , C/C NUM008 , P. NUM009 , que le fue concedida, y, con alzamiento del plazo de suspensión, mediante escrito de 16 de octubre de 2012 presentó recurso de apelación, alegando, en lo sustancial, indefensión material por no haber recibido la comunicación personalmente en tanto que el actor no ha indicado correctamente su domicilio.

10.- Con traslado a la apelada, que presentó escrito de alegaciones a 2 de noviembre de 2012, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras desestimación de prueba solicitada en segunda instancia mediante auto de 29 de enero de 2013, se señaló día para fallo al día 29 de los corrientes, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24 de la Constitución , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales ( SSTC 306/2006 , 195/2007 , y 84/2008 ).

2.- Asimismo, se ha destacado por el mismo Tribunal Constitucional la preeminencia del emplazamiento personal frente al realizado por edictos. Esta última forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último, al que sólo debe acudirse una vez efectuado no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 32/2008 , 78/2008 , y 104/2008 ).

3.- Correlativo con este criterio, existe un deber de diligencia que corresponde al Juez reviste mayor intensidad cuando el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente ( SSTC 113/2001 y 126/2006 ). Pese al resultado negativo de una diligencia de emplazamiento personal al demandado, si existe insuficiencia de los datos consignados al identificar su domicilio, el órgano judicial debe realizar las diligencias exigibles en orden a concretarlo, sin acudir, de forma precipitada al emplazamiento edictal ( STC 150/2008 ).

4.- Aun habiéndose acudido de forma correcta a este emplazamiento ficticio, si posteriormente el emplazado en tal forma comparece, puede alegar la falta de conocimiento de las actuaciones procesales previas y de las presentes. En tal caso, los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que las notificaciones hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse.

5.- En tales supuestos, los órganos judiciales están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que se haya cumplido con el deber de la oficina judicial de haber notificado correctamente a la demandada al menos la primera actuación para que pueda ejercitar su derecho de defensa ( SSTC 275/1993 , 59/1998 , 78/1999 , 199/2002 ). El presupuesto para poder impugnar las actuaciones judiciales habidas sin la demandada es el cuestionamiento fundado de los actos de emplazamiento, citación o notificación ( SSTC 116/2004 y 3/2010 ).

6.- Y a la vista de los antecedentes de hecho, y las alegaciones del actor, el emplazamiento por edictos, en el momento en que fue acordado, fue excesivo y precipitado. En efecto, alega el demandado que la CALLE000 tiene todos sus edificios en destrucción, y de las actuaciones consta que así es. El actor identifica el número NUM000 de la calle, y el funcionario de auxilio judicial, al practicar el emplazamiento, dice que no existe ese número (folio 55), por lo que extendió diligencia negativa. Se efectúa averiguación de domicilio, y aparece el número NUM003 de la misma calle (folio 61), que el actor elige como posible domicilio (folio 66).

El emplazamiento es también negativo, consignando el funcionario lo que costa ya más arriba: sólo existe ya el número 4, porque los demás números han sido derribados (folio 72): es correcto, por tanto, lo que dice el recurrente en su escrito de apelación.

7.- Inopinadamente, a instancias del actor, el Juzgado da lugar al emplazamiento edictal, cuando constaba otro domicilio. En efecto, en la diligencia de averiguación de domicilio (folio 61) consta otro domicilio (Cl C 126-6, 04009, de Almería), un barracón donde ha sido localizado el demandado, y que, además, es el mismo que utiliza el demandado para pedir asistencia jurídica gratuita (folio 113). En consecuencia, al no haberse agotado todos los medios al alcance del juzgado para averiguar el domicilio, debe acordarse la nulidad de actuaciones.

8.- En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de actuaciones hasta el momento del emplazamiento. No procede la imposición de costas ni en esta ni en la anterior instancia por no haber, de momento, parte vencida ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24 de la Constitución , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales ( SSTC 306/2006 , 195/2007 , y 84/2008 ).

2.- Asimismo, se ha destacado por el mismo Tribunal Constitucional la preeminencia del emplazamiento personal frente al realizado por edictos. Esta última forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último, al que sólo debe acudirse una vez efectuado no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 32/2008 , 78/2008 , y 104/2008 ).

3.- Correlativo con este criterio, existe un deber de diligencia que corresponde al Juez reviste mayor intensidad cuando el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente ( SSTC 113/2001 y 126/2006 ). Pese al resultado negativo de una diligencia de emplazamiento personal al demandado, si existe insuficiencia de los datos consignados al identificar su domicilio, el órgano judicial debe realizar las diligencias exigibles en orden a concretarlo, sin acudir, de forma precipitada al emplazamiento edictal ( STC 150/2008 ).

4.- Aun habiéndose acudido de forma correcta a este emplazamiento ficticio, si posteriormente el emplazado en tal forma comparece, puede alegar la falta de conocimiento de las actuaciones procesales previas y de las presentes. En tal caso, los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que las notificaciones hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse.

5.- En tales supuestos, los órganos judiciales están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que se haya cumplido con el deber de la oficina judicial de haber notificado correctamente a la demandada al menos la primera actuación para que pueda ejercitar su derecho de defensa ( SSTC 275/1993 , 59/1998 , 78/1999 , 199/2002 ). El presupuesto para poder impugnar las actuaciones judiciales habidas sin la demandada es el cuestionamiento fundado de los actos de emplazamiento, citación o notificación ( SSTC 116/2004 y 3/2010 ).

6.- Y a la vista de los antecedentes de hecho, y las alegaciones del actor, el emplazamiento por edictos, en el momento en que fue acordado, fue excesivo y precipitado. En efecto, alega el demandado que la CALLE000 tiene todos sus edificios en destrucción, y de las actuaciones consta que así es. El actor identifica el número NUM000 de la calle, y el funcionario de auxilio judicial, al practicar el emplazamiento, dice que no existe ese número (folio 55), por lo que extendió diligencia negativa. Se efectúa averiguación de domicilio, y aparece el número NUM003 de la misma calle (folio 61), que el actor elige como posible domicilio (folio 66).

El emplazamiento es también negativo, consignando el funcionario lo que costa ya más arriba: sólo existe ya el número 4, porque los demás números han sido derribados (folio 72): es correcto, por tanto, lo que dice el recurrente en su escrito de apelación.

7.- Inopinadamente, a instancias del actor, el Juzgado da lugar al emplazamiento edictal, cuando constaba otro domicilio. En efecto, en la diligencia de averiguación de domicilio (folio 61) consta otro domicilio (Cl C 126-6, 04009, de Almería), un barracón donde ha sido localizado el demandado, y que, además, es el mismo que utiliza el demandado para pedir asistencia jurídica gratuita (folio 113). En consecuencia, al no haberse agotado todos los medios al alcance del juzgado para averiguar el domicilio, debe acordarse la nulidad de actuaciones.

8.- En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de actuaciones hasta el momento del emplazamiento. No procede la imposición de costas ni en esta ni en la anterior instancia por no haber, de momento, parte vencida ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería en autos 1336/2011 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución.

2.- Se declara NULO el procedimiento, con retroacción de las actuaciones hasta el decreto de 15 de junio de 2011, de admisión de la demanda, que se considera válido, siendo los actos procesales posteriores a él nulos de pleno derecho.

3.- Sin imposición de costas en esta y anterior instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.