Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 384/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00308/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2013 0203455

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA

Procedimiento de origen:ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000355 /2013

Apelante: Octavio , Susana

Procurador: JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ, JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ

Abogado: ELIAS LORENZANA DE LA PUENTE, ELIAS LORENZANA DE LA PUENTE

Apelado: Secundino

Procurador: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO

Abogado: RICARDO DOMINGUEZ ROSARIO

S E N T E N C I A N U M: 308/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000355 /2013, seguidos en el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2013; seguidos entre partes, de una como recurrentes D/Dª. Octavio , Susana , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ, dirigido/s por el Letrado D. ELIAS LORENZANA DE LA PUENTE, y de otra como recurrido/s D/Dª. Secundino , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª RICARDO DOMINGUEZ ROSARIO. Actúa como Ponente, el/la Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

Primero.- Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, se dictó sentencia de fecha 2-9-2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don José-Antonio Venegas Carrasco, en nombre y representación de don Secundino frente a don Octavio y doña Susana , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Maria Echevarria Rodríguez, debo reconocer a favor de don Secundino el derecho a retraer la finca rustica numero NUM000 del polígono NUM001 del paraje ' DIRECCION000 ' de Fuente de Cantos (Badajoz), condenando a don Octavio y a Dª Susana a estar y pasar por dicha declaración y cumplir con las previsiones legalmente establecidas para el ejercicio del retracto, con expresa imp9osicion de costas a la demandada por las razones expuestas'.

Segundo.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, si / no habiéndose celebrado vista pública ni / con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

Tercero.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.-Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.-El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.-En el primer motivo del presente recurso de apelación, que los recurrentes definen como 'una inaplicación del principio jurisprudencial de interpretación restrictiva y teleológica del retracto de colindantes', lo que viene a afirmarse es que el retracto de colindantes, como limitación del derecho de propiedad, debe ser interpretado de manera restrictiva, dándose la circunstancia, conforme entienden los apelantes, que no se ha acreditado el que tenga una razón económica de explotación el retracto que se pretende.

El actor ha acreditado suficientemente que es profesional de la agricultura. Su declaración de la PAC así lo evidencia de manera indiscutible (folio 9 y ss). Es además titular de una explotación prioritaria. Posee diversas propiedades dentro del mismo polígono (el 3) donde se encuentra la parcela retraída. Cumple además los requisitos de superficie máxima que exige la ley 19/95 en su Art. 27 1 /3, es decir, que no alcanza el doble de las unidades mínimas de cultivo en secano. Ello significa que se cumplimenta la razón de ser del retracto de comuneros.

Cuarto.-En segundo lugar entienden los apelantes que el retracto no puede prosperar, porque entre la finca retraída y la del retrayente discurre un arroyo y resulta de aplicación por ello el Art. 1523-2 del Código Civil .

No está lo suficientemente acreditada la existencia de tal arroyo. Debe tenerse en cuenta, a tales efectos, las siguientes consideraciones:

1)En los linderos que aparecen en la certificación del Registro de la Propiedad no existe alusión alguna a un arroyo, aunque si a un camino público.

2)El termino 'arroyo' utilizado por el legislador induce ciertamente a confusión. Sin embargo es evidente que a lo que hace alusión, si se tiene en cuenta que la razón de ser de esta excepción, es que no impida la explotación conjunta de las dos fincas, la retraída y la del retrayente, y debe ser forzosamente un obstáculo físico de una determinada importancia. Ello implica ya de entrada que es necesario que la corriente de agua sea continua o prácticamente continua. El propio perito de los demandados califica al arroyo también como regato y un regato, desde luego, no es una corriente continua de agua, sino que responde solo a periodos de lluvias muy puntuales, ni siquiera estacionales. Tampoco el perito hace constar nada relativo a que la corriente de agua sea continua.

Quinto.-Afirman igualmente los apelantes que entre las dos parcelas colindantes existe también un camino o servidumbre de paso, por lo que también por este motivo es aplicable el Art. 1523-2 del Código Civil .

Tampoco ha sido acreditada la existencia de tal camino o servidumbre de paso. No aparece en la certificación registral cuando podría perfectamente haber sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Es posible que por mera condescendencia de los hoy recurrentes se haya podido permitir el paso por su propiedad a determinadas personas, pero tal cosa no permite afirmar la existencia de una limitación tan importante del derecho de propiedad como lo es una servidumbre de paso. Y el único camino que aparece en la certificación registral es el denominado CAMINO000 que no se encuentra en la zona donde lindan ambas propiedades.

Sexto.-No hace falta que el actor acredite exactamente en que medida va a incrementarse la producción total de sus propiedades como consecuencia de la ampliación de superficie que genera el retracto. Se trata de una simple presunción. Cuando se pasa de minúsculas propiedades de difícil y costosa explotación a superficies mayores (dentro de los limites relativos en los que nos movemos) es evidente que la explotación es mas racional y practica y por lo tanto mas productiva.

Séptimo.-Finalmente afirman los apelantes que la sentencia no se ha pronunciado en relación con las mejoras y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida por el comprador que ha soportado el retracto.

Es cierto que la sentencia debió haberse pronunciado acerca de los gastos necesario y útiles hechos en la cosa retraída al haberse incluido esta pretensión en el escrito de contestación a la demanda.

Es igualmente cierto que en el informe pericial de los demandados se valora en 33600 € el valor de una nueva construcción; un pozo de sondeo con la correspondiente instalación valorado en 19.750 €; caminos de servicio valorados en 3.350 € y cerramiento de la finca en 865 metros lineales por importe de 6920 €. Todo ello arroja una suma total de 63.650 €. En esta alzada se valora el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica. Se entiende también que los gastos efectuados por los compradores no merecen el calificativo de necesarios. Pero no cabe duda que tienen una determinada utilidad y por ello resulta aplicable el Art. 1518-2º del Código Civil . Pero como quiera que los tribunales pueden valorar las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana critica y que ha examinado las mejoras útiles realizadas en la finca conforme aparecen en el informe pericial y que la utilidad solo es relativa, resulta equitativo moderar la suma a abonar por el retrayente a los compradores en este concepto, fijando prudencialmente dicha suma en un tercio del total, es decir, en 21217€.

Octavo.-En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Noveno.-La estimación solo parcial de la demanda apareja la no condena en costas en la primera instancia, adoptándose igual acuerdo respecto de las causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio y Dª. Susana contra la sentencia de fecha 2-9- 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Zafra, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de acordar que el actor abone igualmente a los demandados en concepto de gastos útiles efectuados en la finca la suma de 21217 €, sin efectuar condena en costas en la presente alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.