Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 165/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 165 /2013

SENTENCIA NUM. 308/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a dieciseis de julio de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda,Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca,bajo el nº 808/2011, Rollo de Sala nº 165/2013, entre partes, de una como demandada-apelante, don Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Rafael Zaragoza Iglesias, y de otra, como demandante-apelada,doña Mercedes , representada por el Procurador Sr. José Castro Rabadán, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Juan Verger Gomila y Dña. Juana Vicens Bennassar.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en fecha 8-10-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando esencialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Castro Rabadán, en nombre y representación de Doña Mercedes frente a Maximiliano debo acordar las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a Doña Mercedes la guarda y custodia del hijo común, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

2.- Se atribuye a doña Mercedes el ejercicio exclusivo de la patria potestad durante el plazo de dos años, sin perjuicio de que la titularidad de la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.

3.- No ha lugar a fijar en este momento un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio respecto del menor, sin perjuicio de que Maximiliano pueda solicitarlo, en ejecución de sentencia, momento en el que se establecerá dicho régimen de visitas, con carácter progresivo, y siempre valorando el interés del menor.

4.- Maximiliano satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de ciento cincuenta Euros (150 euros), que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan una origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documental haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de diez días el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y admitido y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia sobre guarda, custodia y alimentos, atribuyó a la madre actora la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo durante el periodo de dos años, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. No fijo por el momento régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, sin perjuicio de que el padre pueda solicitarlo en ejecución de sentencia. Estableció una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 150 euros al mes y dispuso que los gastos extraordinarios se repartirían entre los progenitores por mitad en función de la naturaleza del gasto o solo por uno de ellos.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el padre, Sr. Maximiliano , mostrando su disconformidad con la limitación de la patria potestad y el no establecimiento de visitas solicitando le sea concedido un régimen consistente en martes y jueves de 18 a 20 h y los sábados y domingos de 10 a 18 horas.

SEGUNDO.- Pues bien, sorprende que las alegaciones del recurrente de indefensión y vulneración a la tutela judicial efectiva con infracción del art. 24 Constitución Española , no vengan acompañadas de la petición correspondiente de nulidad de actuaciones, así como que no haya propuesto ni siquiera prueba en esta segunda instancia para soslayar su nula actividad probatoria en la primera.

Lo cierto es que el padre hoy apelante fue declarado en situación de rebeldía procesal por no haber contestado a la demanda, ni personado en el acto del juicio ( art. 496 Lec ). Fue convenientemente citado para ello tanto en Palma de Mallorca, como en Barcelona, donde recogió la citación su madre, Olga, la misma a quien se le notifico la sentencia. Incluso la abuela del hoy apelante manifestó al Juzgado que avisaría a su nieto para que se pasara por el Juzgado de procedencia de los presentes autos, cosa que el recurrente no hizo.

Lo que consta probado es que de la unión de los litigantes nació el día NUM000 -2008, un hijo, Braulio , que cuenta en la actualidad con 5 años de edad. Que desde el mes de agosto de 2009 el padre no ha visto a su hijo, ni se ha comunicado con el mismo, así como tampoco ha contribuido económicamente a su sostenimiento siendo la madre quien de forma exclusiva se ha ocupado del menor tanto desde el punto de vista material, como afectivo. Así resulta tanto de la prueba documental como de la de interrogatorio de la madre, no siendo cuestionada la veracidad de dichas manifestaciones en el escrito del recurso de apelación. Es más, no se ofrece en el recurso, ni una explicación para tal comportamiento, ni una versión diferente de lo ocurrido a la plasmada por la juzgadora de primera instancia, limitándose en abstracto a invocar el art. 24 de la constitución y la falta de motivación de la decisión judicial. La sentencia está suficiente motivada y cumple el mandato constitucional amén de responder en sus pronunciamientos no solo a las peticiones de la madre actora, sino también del Ministerio Fiscal quien en defensa del superior interés del menor intereso la atribución del ejercicio exclusivo a la madre durante el periodo máximo de dos años en aplicación del art. 156 CC .

Por ello se mantiene el pronunciamiento de la Juez a quo al no haberse desvirtuado en esta alzada las bases que sirvieron para acordar tal medida.

TERCERO.- En cuanto a las visitas, como vimos la sentencia no las fija, si bien permite al padre solicitarlas en ejecución de sentencia. Ahora bien, como quiera que el progenitor las peticiona en el recurso consideramos que no existe obstáculo legal, ni de otra índole para otorgarlas, partiendo del principio de que las visitas constituyen un derecho del hijo y un deber del progenitor y que los progenitores aunque no ejerzan la patria potestad tienen derecho a relacionarse con sus hijos. Ciertamente nos encontramos ante un padre incumplidor de sus funciones parentales, pero ello no puede traducirse en un perjuicio para el hijo que tiene derecho de poder relacionarse con su progenitor, si bien no mediante un régimen de vistas que podríamos denominar estándar, sino más limitado con el fin de ir afianzando la relación paterna filial y el conocimiento mutuo.

Por ello disponemos que el padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los miércoles durante tres horas, en el horario que convengan ambos padres y en su defecto, desde las 17 horas, o desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Los sábados y domingos alternos durante 5 horas cada día a concordar por ambos progenitores y, en su defecto de 12 a 17 horas.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el lugar que acuerden ambos litigantes y, en su defecto, en el domicilio materno.

CUARTO.- Respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento, al no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Rafael Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de don Maximiliano , contra la sentencia de fecha 8-10-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Guarda, Custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud: disponemos que el padre, Don Maximiliano podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía

a)Los miércoles durante tres horas, en el horario que convengan ambos padres y en su defecto, desde las 17 horas, o desde la salida del colegio si el día fuera lectivo, hasta las 20 horas.

b)Los sábados y domingos alternos durante 5 horas cada día a concordar por ambos progenitores y, en su defecto de 12 a 17 horas.

c)Las entregas y recogidas del menor se realizaran en el lugar que acuerden ambos litigantes y, en su defecto, en el domicilio materno.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta Alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado-Ponente, Sra. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.