Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 199/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2013.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde en los autos referenciados de Juicio Ordinario nº 1497/2009 seguidos a instancia de D. Santiago , parte apelante representado por la Procuradora Mónica Padrón Franquiz y asistida por el Letrado José Gerardo Ruíz Pasquau, contra OBRAS Y SERVICIOS PROCAN S.L., parte apelada representada por el Procurador Alexis Santos Suárez y asistida por el Letrado José Santana Suárez, D. Jose Miguel , no personado en esta alzada y D. Miguel Ángel , representado por el Procurador Francisco Montesdeoca Santana y asistida por el Letrado Pedro Montesdeoca Martín, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número TRES (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres) de Telde (Las Palmas), se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de don Santiago , contra la entidad mercantil 'OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L.', y condenar a ésta última a que abone al actor la cantidad de 22.828'11 euros, mas los intereses legales que se devenguen de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia.

Que debo DESESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de don Santiago , contra don Jose Miguel y contra don Miguel Ángel , absolviendo a éstos últimos de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, por ser así de justicia.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, de fecha 14 de diciembre de 2011 , se formuló apelación por la parte actora D. Santiago .

Esta apelación es contestada por D. Miguel Ángel y la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L..

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad contra los intervinientes en un proceso constructivo, así como una indemnización por daños materiales y morales.

D. Santiago , es el propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , en la Zona de Montaña Las Palmas, en el término municipal de Telde, adquirida a la actora mediante compraventa privada de 25 de abril de 2003, elevada a público el 28 de abril de 2008. Que dicha vivienda fue construida por la entidad 'Obras y Servicios Procan S.L.', dentro del proyecto de construcción de dos duplex y dos viviendas unifamiliares aisladas, en la que don Jose Miguel fue el arquitecto director de la obra, y don Miguel Ángel fue el arquitecto técnico responsable de la ejecución de la misma, la cual obtuvo las correspondientes licencias, y firmando su terminación el 14 de noviembre de 2007.

La parte actora, reclama por los defectos constructivos, y realiza al propio tiempo una petición económica por falta de superficie de la vivienda (inferior a la pactada), por la existencia de parte de la estructura de la vivienda colindante que se apoya en su muro medianero, por los gastos derivados de contratar terceras personas para la reparación de los daños, por la ausencia de cédula de habitabilidad y por la existencia de perjuicios a la hora de usar la vivienda por el actor y su familia

La sentencia estima solo en parte la demanda, condenando solo a la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L. al pago a don Santiago de la cantidad de 22.828,11 euros (correspondientes a los 19.828,11 euros por los vicios constructivos y a los 3.000 euros por los perjuicios morales).

La sentencia es recurrida por la parte actora al entender que también debió de ser condenado el arquitecto técnico D. Miguel Ángel y solicitando que la suma objeto de la condena sea incluyendo la reparación de los defectos preexsitente en la cantidad de 43.019,67 € y 12.000 € por daños morales.

SEGUNDO.- Si bien en su recurso la parte actora señala que solo recurre contra un demandado absuelto es decir contra D. Miguel Ángel , al propio tiempo señala que también recurre el importe indemnizatorio por partidas defectuosas, así como el importe que señala la sentencia por daños morales. Hay que señalar que estas dos última modificaciones no se refieren a que las haya de satisfacer solo D. Miguel Ángel , pues limita la apelación al importe de las partida por defectos constructivos y daños morales, pero no a que no se hayan de condenar por estos conceptos a la entidad constructora como, en primera instancia. Hacemos esta manifestación, pues en su oposición al recurso la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L., entiende que no se interpone, contra ella el mismo, sin embargo del tenor literal del inicio del escrito de apelación y mas claramente de su suplico se pide que se condene a la entidad mercantil 'OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L.' así como a D. Miguel Ángel , a la suma de 43.019,67 € por defectos preexistente y 12.000 € por daños morales, condenando a ambos demandados.

En la oposición de D. Miguel Ángel , se recoge por este que en el suplico de la demandada no hay ningún pedimento en su contra. Sin embargo en la AP solo se alego por los demandados una excepción procesal, el defecto en el modo de proponer la demanda que fue desestimado, sin que se anunciara recurso de reposición. En ningún momento alego D. Miguel Ángel que la demanda no se dirigiera contra el pues en el suplico no se recoge ninguna solicitud de condena para él. No siendo ahora el momento para alegar defectos en el modo de proponer la demanda que se dirige contra tres demandados habiéndose dejado resuelto en la Audiencia Previa que si bien la demanda no distribuye los cuantos indemnizatorios entre los demandados, estos perfectamente se pueden defender de lo pedido contra ellos en la demanda, asumiendo D. Miguel Ángel , desde ese momento su condición de demandado pues no alegó ningún otro defecto en el modo de proponer la demanda.

TERCERO.- El artículo 17.1 de la LOE establece unos plazos de garantía, de diez, tres y un año, dentro de los cuales necesariamente ha de manifestarse el daño para que nazca la acción de responsabilidad contra los agentes de la edificación. Junto a los plazos de garantía para el nacimiento de la responsabilidad, la LOE ha establecido un plazo de prescripción durante el cual el perjudicado puede ejercitar la acción nacida durante el periodo de garantía. El artículo 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos 'a contar desde que se produzcan dichos daños'. La acción para reclamar se inicia cuando se produce el daño, desde el momento de su exteriorización y no cuando el perjudicado tiene conocimiento de su existencia tal como sucedía con el artículo 1.591 del Código Civil . En el caso del artículo 18 de la LOE , al tratarse de un plazo de prescripción, a diferencia de lo que sucedía con los plazos de garantía, si que cabe la interrupción y suspensión del cómputo de los plazos de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil y sobre la interrupción de la prescripción, el referido artículo establece que se produce por reclamación extrajudicial.

Estos plazos comienza según la propia LOE desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. El 24 de septiembre de 2.003, se produjo la entrega de la obra, por parte de la constructora a la promotora, en este momento no se puede establecer, que se recepcionó la obra por los adquirientes de la misma, pues no consta la entrega de la propiedad y como por otro se tuvieron que seguir subsanando defectos e incluso la rampa de garaje era provisional, sólo se puede entender conforme a la dicción del art. 17.1 de la LOE , que se recepcionó la obra cuando se subsanan los mismos, luego la reclamación del informe técnico es anterior a la terminación de estas reparaciones por lo que se entiende que las misma no han podido prescribir. El 3 de julio de 2008 se aporta documentación complementaria al certificado final de obras, teniendo primera noticia de los defectos a través del primer requerimiento del actor a la entidad demandada, que se produce el 9 de septiembre de 2009, por lo que no ha transcurrido el plazo de dos años de prescripción fijado por la Ley, ya que la demanda se presento en diciembre de 2.009.

CUARTO.- La primera causa del recurso es extender la responsabilidad determinada en sentencia al arquitecto técnico que intervino en la obra, el art. 17 de la LOE dice:

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Conforme al art. 13 de la LOE , al director de la ejecución de la obra (arquitecto técnico en este caso) le corresponde:

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

En relación a las funciones que corresponden al arquitecto técnico, ha de tenerse en cuenta el artículo 2 del Decreto 16 julio 1935 , que establece que 'la misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director'. Y el artículo 1.º, a) del Decreto 265/1971, de 19 febrero , fija las atribuciones siguientes de los arquitectos técnicos en la dirección de las obras: a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdos con el proyecto que las define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras; b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos idoneidad precisos para su aceptación; c) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo; d) Ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos; e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que las define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra; y f) Suscribir de conformidad con el Arquitecto Superior y conjuntamente con él actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminaciones de las obras. El citado contexto normativo debe ser completado con lo dispuesto en el Real Decreto 3 abril 1979, de 19 enero, de Tarifas de honorarios con los aparejadores y arquitectos técnicos, y en la Ley 12/1986, de 1 abril que regula las atribuciones profesionales de arquitectos técnicos e ingenieros técnicos.

En definitiva, corresponde al arquitecto superior el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, mientras que compete al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al Proyecto y a «lex artis»; la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad ( SS. 17 junio 1987 , 14 julio 1989 y 13 julio 1990 ) y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con asiduidad que ésta requiera.

QUINTO.- Habiéndose, fijado el objeto de este recurso, procede pasar al estudio del fondo del asunto, examinando los defectos constructivos denunciados así como si procede la responsabilidad del director de ejecución de la obra D. Miguel Ángel , analizando los nueve defectos denunciados. No siendo objeto de este recurso la existencia de los mismos la cual no se discute sino su cuantía y la responsabilidad del arquitecto técnico.

La sentencia de instancia se basa, para la valoración del importe de la subsanación de los defectos en el informe técnico de Dª. Aurelia , que es la perito del arquitecto de la obra, quien los valora en la cantidad objeto de condena 19.828,11 euros, el perito D. Herminio valora los mismo en 24.220 € perito propuesto por D. Miguel Ángel , el perito de la actora de la actora don Marcial , valora los defectos de la obra en la suma de 47.111 €, el perito judicial Dª. Isidora 43.019,67 €. La sentencia se inclina pues por el informe pericial de menos importe, sin bien expresa las razones que le inclinan a ello, no las compartimos pues lo que se revisa es el importe de la reparación y entendemos que para ello, por su imparcialidad, de mayor criterio el informe pericial ratificado a presencia judicial, pues esta cuantificación no va a ser objeto de condena de su cliente lo que si sucedería en el supuesto, en el elaborado a instancia del arquitecto superior o técnico, pero es más, no podemos compartir que sea posible como se señala en el informe de Dª. Aurelia , que los azulejos se pueda separar y volver a colocar sin detrimento, pues con que uno se dañe, no se puede sustituir por otro diferente, solo la envergadura de la obra, hay que cambiar el pavimento, fisura de fachada entre otros, nos inclina a opinar que no se puede realizar con la suma de 19.828,11 €, objeto de esta pericial. Por otro lado la perito judicial señala que contrasta lo precios con los medios de la zona y con una entidad especializada

1º.- Pavimento de la terraza, escalera de acceso a la planta baja y rampa de acceso al garaje, despensa y cocina planta baja vivienda. estos elementos sufren un proceso de elevación debido a la dilatación del material que forma la baldosa, así como que este proceso se va maximizado debido a la falta de unión del pavimento con el atezado que forma el pavimento, se trata pues de un defecto de ejecución imputable al arquitecto técnico directo de la misma, tanto como a la constructora.

2º.- Fisuras en fachada y paramentos verticales de los muros perimetrales de la vivienda. De estos defectos el Juez de instancia entiende que e las fisuras no se encuentra en una deficiencia del proyecto, sino en la mala ejecución del mismo, acogiendo la tesis de la perito doña Aurelia ), es decir, que las mismas tienen su origen en defectos en 'habituales y sencillas unidades constructivas ajenas a la alta dirección', pero lo imputa este defecto únicamente a la constructora, sin embargo como defecto de construcción también ha de responder el arquitecto director de la obra.

3º.- Remates en la instalación eléctrica y de Luminotecnia. Todos los peritos vienen a coincidir en la existencia de la falta de instalación de estos elementos, lo cual al tratarse de un defecto de ejecución también es responsabilidad del arquitecto técnico junto con la constructora.

4º.- Remates en rozas o huecos de paso en las instalaciones de fontanería y saneamiento, no nos cabe duda que ha de responder tanto la constructora como el aparejador pues a el le incumbe: Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico.

5º.- Restitución del aplacado de piedra de la fachada, pues parte de las placas de la misma se han caído y otras pueden que se caigan en un futuro, se atribuye este defecto a la mala colocación de las misma, es un defecto de ejecución cuya supervisión corresponde al arquitecto técnico el cual ha de responder junto con la constructora.

6º.- Zonas no terminadas de pintar, al igual que los anteriores un defecto de ejecución del que ha de responder el arquitecto técnico junto con la constructora, pues no se puede determinar a juicio de este Tribunal la culpa en exclusiva del pintor y por tanto de la constructora, pues la ejecución se ha de supervisar por el director de la ejecución.

7º.- No realización del enfoscado en la coronación del muro medianero del lateral derecho, tampoco se ha procedido a su impermeabilización y pintura por lo que es un defecto de ejecución.

8º.- Terminación de la instalación eléctrica en la zona trastera de la planta garaje, aquí lo que se reclama es que se devuelva la cantidad pagada a un tercero, por la reparación hecha que a juicio de los demandados excede de la instalación contratada o presupuestada. Esta partida no viene estimada en la sentencia y tampoco es objeto de valoración en la pericial judicial en al que nos basaremos para fijar la indemnización.

9.- Falta de drenaje en el muro de contención trasero, la propia sentencia dice que son defectos de ejecución y por tantos atribuibles al arquitecto.

Por lo que se establece que la estimación del recurso en estos dos puntos se ha señalar la responsabilidad del arquitecto técnico y al propio tiempo se establece que la suma a satisfacer es la de 44.870,18 € establecida como valor de la obra suma a la que restamos los 1.847, 81 € de facturas pagadas y contrastadas, pues como hemos señalado no se ha probado ni su urgencia, ni su necesidad pues no se acredita el daño anterior. Se establece pues la indemnización en la cantidad de 43.022,37€ en concepto de daños y perjuicios materiales.

SEXTO.- Con relación a los daños morales, los mismos se solicitan en el recurso que se estiman en 12.000 €. En la sentencia se excluyen de estos 12.000 € conceptos como el lucro cesante y que no constan probados.

El daño moral el cual no es evaluable, y no se circunscribe en la sentencia, a evaluar los daños que puedan producirse por el hecho que durante la obra, soóo se pueda utilizar una parte de la vivienda sino que se señala que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas.

Se justifica la existencia del daño moral en las incomodidades de la obra, lo que produce un disgusto, un sufrimiento, una desazón, que es lo que se indemniza.

Si bien este disgusto o desazón también se produce en el momento de vislumbrar los defectos constructivos, cuando se ve frustrada la ilusión de ser propietarios de una vivienda adecuada, este daño moral, entiende este Tribunal ha de ser valorado en la suma de 3.000 €.

SEPTIMO.- Hemos estimado parcialmente el recurso planteado por la actora por lo que no procede la expresa imposición de costas, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora D. Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número TRES (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres) de Telde (Las Palmas) de fecha 14 de diciembre de 2011, en los autos de Juicio Ordinario 1497/2009, se revoca parcialmente la referida resolución que queda del tenor literal siguiente:

Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de don Santiago , contra la entidad mercantil 'OBRAS Y SERVICIOS PROCAN, S.L.' y contra D. Miguel Ángel y condenar a éstos demandados al pago solidario al actor la cantidad de 43.022,37 euros, mas los intereses legales que se devenguen de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia.

Que debo DESESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de don Santiago , contra don Jose Miguel , absolviendo a éste último de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, por ser así de justicia.

2º.- No se hace pronunciamiento con relación a las costas de esta segunda instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.