Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 978/2011 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de enero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Caja Insular de Ahorros de Canarias

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 750/2010 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de enero de 2011 , seguidos como apelante a instancia de la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, representada por el Procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida de la Letrada Doña Mercedes Caballero Guerra; contra CAPRIARTESAN S.C.L., representada por la Procuradora Dña. Juana Delia Hernández Déniz y dirigida por la Letrada Doña María Fernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Juana Delia Hernández Déniz, en nombre y representación de CAPRIARTESAN, S.C.L., contra LA CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, representado por el Procurador D./Dña. Javier Sintes Sánchez, debo:

1.- Declarar la nulidad del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de 30 de julio de 2008 suscrito entre las partes con la consiguiente anulación de todos los cargos y abonos anotados en la cuenta asociada a dicho contrato de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra.

2.- Condenar en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, debiendo constituir la parte apelante depósito por importe de 50 euros y acreditarlo en el momento de preparación del recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 1 de julio 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia aduciendo en primer lugar la inexistencia de fundamento para decreta la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 30.07.2008.

Considera la apelante que en la instancia no se ha realizado el análisis de la naturaleza exacta de la relación jurídica suscrita, el perfil del cliente, la información proporcionada y la firma del contrato que contiene todas las obligaciones de las partes. Con ello se acredita que si existió error en el consentimiento es únicamente imputable a la falta de diligencia de la mercantil actora al examinar la información que se le facilitó, error que no excusa el cumplimiento del contrato.

Entiende la recurrente que aun cuando la actora no hubiera tenido un conocimiento claro, real y exacto del tipo de interés de aplicación en cada supuesto, de lo que sí debía haber sido consciente con la simple lectura de la información facilitada por la entidad recurrente es que una bajada de los tipos de interés le iba a generar liquidaciones negativas.

A juicio de esta parte la apelada no ha demostrado que exista error ni en fase precontractual, ni que existan cláusulas oscuras o de difícil interpretación.

Respeto del perfil inversor de la actora destaca la apelante los siguientes hechos probados que lo revelan:

1.- La actora no es una consumidora y usuaria.

2.- Es una sociedad con ánimo de lucro dedicada al tráfico mercantil y al comercio, con objeto social complejo y perfil financiero importante.

3.- La actora presenta un alto endeudamiento en la Central de Información de Riesgos del Banco de España, 1.008.000 € (doc. 2 de la contestación).

4.- El Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de 30.07.2008 presenta un nominal de 1.000.000 €, cuantía que pone de manifiesto el perfil inversor del cliente.

5.- El representante legal de la actora firmó tanto el aviso MIFID como el Contrato Básico de Servicios de Inversión (doc. 10 y 11 de la contestación a la demanda).

Este aviso, no valorado correctamente por la Juez a quo, advierte a la actora que el contrato se trata de un producto complejo, advirtiéndosele que se contratará a iniciativa suya y deberá asumir los riesgos de la operación, pues es la propia actora la que no se somete a la realización del test de conveniencia ofrecido por la apelante.

Se firmó el Contrato Básico de Servicios de Inversión, y de los documentos acompañados a la contestación resultan las cautelas tenidas en cuenta por la apelante para la contratación y el cumplimiento de las prescripciones de los artículos 63 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 .

6.- La apelante (sic) es una morosa que se escuda en el en el vicio del consentimiento para eludir sus obligaciones frente a la Caja.

Respecto a la información precontractual facilitada, refiere la parte el aviso MIFID, los propios antecedentes expositivos del contrato y la claridad de sus términos, así como la entrada en vigor 9 días después de solicitado, período del que el cliente dispuso para valorar su contenido.

Entiende la recurrente probado que hubo información suministrada con carácter previo al contrato, sin omisiones significativas, detallada y acorde a los principios de claridad y transparencia. Además en las condiciones generales del contrato se pone de manifiesto la existencia de un riesgo para el cliente que puede dar lugar a liquidaciones negativas. Por lo tanto estima esta parte que el error en el consentimiento es imputable a la falta de diligencia en el examen de la información que se le facilitó.

Aduce la recurrente que han quedado probados los siguientes hechos que revelan la existencia de información precontractual:

1.- La apelante se valió de un dossier documental con la ficha descriptiva del producto para informar al cliente (doc. 3 de la contestación) en el que se incluyen las desventajas y los riesgos.

2.- Se advirtió al cliente mediante el aviso MIFID y con la firma previa de un Contrato Básico de Servicios de Inversión.

3.- Hubo dos períodos de reflexión en los que el cliente pudo meditar, analizar y resolver sus dudas:

- El primero entre la información del producto por el comercial de la Caja hasta la firma del contrato.

- El segundo desde la firma el 30.07.08 y hasta el 4.08.2008, día de su entrada en vigor, en que transcurren cinco días sin manifestar ningún rechazo.

4.- Por la Caja no se obvió información en cuanto al funcionamiento exacto y características concretas del producto y de los riesgos de la operación, lo que se derivaba de la documentación explicativa facilitada y del propio contrato, cuyos cinco Expositivos tuvieron que haber sido leídos por la actora antes de firmar.

Transcribe la parte apelante los expositivos II y III del contrato, indicando en letra negrita las frases que a su entender advierten de manera expresa, concisa y clara a la actora de los riesgos del contrato. En particular las expresiones 'asumir y aceptar potenciales consecuencias patrimoniales' o 'asumir los riesgos ya sean de índole financiero o de otro tipo', son a su juicio advertencias claras y sencillas, que se completan con las estipulaciones 3 que prevé liquidaciones negativas, 4 que prevé posibles impagos, 7 que regula el régimen de la cuenta especial y 8 que regula el procedimiento de declaración del vencimiento anticipado y coste de cancelación. Al hablarse de riesgo se informa de la posibilidad de que del funcionamiento del instrumento contratado pudiera causarse a la actora un detrimento o perjuicio patrimonial, con cita de la definición del vocablo en el diccionario de la RAE.

Al entender de la parte apelante resulta sorprendente que el Juez a quo resuelva que existió falta de información dado el propio tenor literal del contrato, con cita de la sentencia de 22-2-2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 32 de Barcelona , y la STS de 16-2-1976 .

A su juicio lo realmente sucedido es que el comportamiento de los mercados con niveles de Euribor inesperadamente bajos, no ha favorecido a la postura de la actora y por ello pretende eludir sus obligaciones pretendiendo la nulidad de un contrato perfectamente válido, coherente y claro, sin que su mandante tenga responsabilidad alguna en ese factor ajeno y aleatorio de los mercados.

Concluye esta parte que una mínima e inexcusable diligencia por quien firma un contrato del que resultan obligaciones para ambas partes hubiera sido suficiente para su adecuada y completa comprensión, pues un contrato no puede ser válido cuando favorece y nulo cuando perjudica

5.- De la literalidad del contrato se desprende, al entender de la apelante, que de ningún modo se trata de un seguro, la Caja no es una compañía de seguros, y no aparecen vocablos como tomador, beneficiario o asegurado. La actora como comerciante experta en compraventas internacionales, importación y exportación conoce lo que es un seguro.

SEGUNDO.- En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación señala la representación de la apelante que corresponde a la parte demandante la prueba del vicio en el consentimiento, sin que se haya practicado prueba en este sentido por la actora, y sin que de la mera aportación de documentos se pueda deducir la existencia de vicio alguno, máxime cuanto tiene un carácter meramente subjetivo, y no puede ser condenada su mandante por meras conjeturas o hipótesis de parte.

Recuerda esta parte que no se practicó prueba por la actora en el acto de la vista por la inasistencia de su letrado, pese a ser los hechos controvertidos.

Estima la recurrente que no se ha probado ni que la actora haya sufrido error ni que éste recayera sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, por lo que no procede declarar su nulidad. Tampoco se apreció dolo ni se invocó por la demandante. Cita en cuanto a la valoración de la prueba la SAP de Las Palmas de 25 de enero de 2010, recurso 342/2009 .

En la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso reitera la parte apelante la falta de prueba del error padecido, y su inexistencia tras la aplicación de los criterios del Tribunal Supremo.

Insiste en que la mercantil actora no ha desplegado prueba para acreditar el error estando obligada conforme al artículo 217 de la LEC . Cita la doctrina que recoge la SAP Ávila de 9 de septiembre de 2010 sobre el error como vicio del consentimiento. El Tribunal Supremo exige acreditar tres condiciones para estimar el error:

1.- Que se derive de hechos desconocidos (no puede apreciarse en este caso que la actora desconociera la existencia de posibles liquidaciones negativas ni por el perfil, ni por la información prestada, ni por la lectura del aviso MIFID y del contrato).

2.- Es preciso que no sea imputable a quien lo padece (la sociedad decide libremente firmar el contrato a pesar del aviso MIFID, doc. 11 de la contestación).

3.- El error tiene que tener el carácter de inexcusable, no es excusable el error cuando pudo ser evitado por el que lo padeció con una diligencia media o regular.

A juicio de la parte recurrente por el propio tenor de la documental aportada en la instancia debe concluirse que el error, si lo padeció la mercantil apelada, fue excusable, y no reúne los requisitos para estimar la declaración de nulidad del contrato. Indica esta parte que no es habitual la firma de un contrato, y menos aún bancario, sin que el contratante se asesore o comprenda su contenido, y el supuesto error pudo fácilmente evitarse por el representante legal de la actora con una mínima diligencia consistente en la lectura de los documentos, y en caso de no comprenderlos la solución era no firmar el contrato o haberse asesorado por personal competente.

Considera esta parte que tanto las declaraciones firmadas por la actora como la posibilidad de leer el contenido del contrato antes de firmarlo, son incompatibles con la existencia de un error previo o deficiente información, pues cualquier error previo se convierte en inexcusable si el contrato es escrito y contiene las estipulaciones claramente determinadas. Por ello la mera complejidad de las estipulaciones o que en su momento fuera un contrato novedoso, no justifica la invocación del error.

Respecto de las obligaciones de información y transparencia que según la actora correspondían a la Caja, derivadas del entonces vigente Código general de conducta de los mercados de valores contenido en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, después sustituidas por la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, artículo 79 bis, entiende la apelante que están dirigidos a las sociedades de inversión que gestionan carteras de clientes y les proponen o ejecutan órdenes de inversión en productor financieros, y en este caso la Caja no gestionaba ninguna cartera de inversión del actor, ni le propone la compra de ninguna acción, obligación, ni producto que cotice en un mercado secundario, de forma que debe explicarle los riesgos y las características del producto, o las cantidades que le conviene invertir, o si se ajusta su perfil inversor.

Afirma la apelante que se trata de un contrato estipulado entre la Caja y el Cliente, cuyo resultado económico depende exclusivamente de la evolución de una variable, que es el Euribor, y cuya finalidad no es otra que establecer cierta estabilidad de tipos relacionada con las operaciones de riesgo titularidad de la entidad actora y cuyo importe aparece referenciado en el documento 2 acompañado en el escrito de contestación a la demanda. No interviene ningún tercero, ni se compra ningún producto, ni existen cambios de valor o cotización que determinen el resultado de la operación.

Por ello aduce esta parte que la aplicación de estos preceptos es forzada, debe adaptarse a la concreta naturaleza de la relación entre las partes, y, además, la Ley del Mercado de Valores no establece que la falta de información dé lugar a la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, permite que se realice mediante 'un formato normalizado' y no invierte la carga de la prueba respecto de la existencia del error.

A juicio de la apelante la parte demandante pretende invertir la carga de la prueba y establecer una obligación general de la entidad bancaria de 'asesoramiento' para 'aconsejar' a sus clientes aquellos productos que con toda seguridad les sean siempre favorables, incluso en perjuicio de la propia entidad. Y añade que se confunde la actividad comercial y lucrativa de los Bancos con una relación de asesoramiento gratuito que no deriva de ningún título legal o contractual.

Cita en su apoyo la SAP Ávila de 9 de septiembre de 2010 .

Concluye que la parte apelada no ha demostrado que exista error ni en la fase precontractual, ni derivado de cláusulas oscuras o de difícil interpretación. En cuanto a los actos posteriores señala esta parte que el contrato se firma en julio de 2008 dando lugar a liquidaciones positivas a favor del Cliente hasta febrero de 2009, siendo a posteriori cuando se solicita la resolución del contrato pues las liquidaciones ya resultan negativas.

Se pregunta la parte apelante qué hubiera pasado si los tipos de interés hubiesen seguido subiendo.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia y desestimando con ello las pretensiones íntegras de la actora apelada, con expresa condena en costas.

TERCERO.- Varias son las cuestiones que se plantean en el recurso, reproduciéndose en definitiva de forma íntegra el debate habido en la instancia.

Debe abordarse la naturaleza jurídica del contrato efectivamente suscrito por las partes y que es objeto de procedimiento, y la normativa que le es aplicable, en particular la que determina los deberes de información precontractual para la entidad Bancaria recurrente.

Procede seguidamente considerar los elementos que a juicio de la parte apelante evidencian que no existió error alguno y que son:

1.- La literosuficiencia y claridad de los contratos suscritos entre las partes. Dentro de este punto conviene especialmente el examen del Expositivo III del contrato al que alude la recurrente.

2.- La firma del aviso MIFID.

Debe también analizarse el perfil del cliente pues la parte apelante impugna particularmente en este extremo la sentencia de instancia, y considera que el Juez a quo no tuvo en cuenta elementos de prueba relevantes.

Por último y a la luz de lo anterior, se entrará a examinar el error, su prueba, y la concurrencia en el supuesto de autos de los requisitos legales y doctrinales para su eventual apreciación.

Como ya se ha pronunciado esta misma Sala en sentencias de 6-10-2011, nº 457/2011, rec. 480/2010 , y de 16-09-2011 , rec. 430/2010 , las permutas financieras de tipos de interés 'Constituyen un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general.

Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

Continúa diciendo el Banco de España, desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, que las entidades deben cerciorarse de que sus clientes tienen claro aspectos como el hecho de que, bajo determinados escenarios de tipos de interés bajistas las liquidaciones mensuales pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera'.

Sobre la aplicación de la normativa del mercado de valores a las permutas financieras o swaps que son productos financieros de riesgo complejos, en los que cobra especial relevancia la información facilitada al contratante, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, desde antes de su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ya en su art. 2 vino a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los contratos de permuta financiera de tipos de interés, exigiendo sus arts. 78 y ss, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores una serie de normas de conducta, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que dispongan de toda la información necesaria manteniéndolos debidamente informados.

El propio Banco de España califica estos instrumentos financieros como productos especulativos de inversión.

Sobre el contenido del art. 79 quáter de la LMV compartimos lo razonado al efecto por la Audiencia Provincial de Palencia sec. 1ª, en Sentencia de 30-6-2011, nº 195/2011, rec. 248/2011 , de que lo que se pretende con dicho artículo es excluir los requisitos de información que taxativamente se dicen en la LMV cuando previamente a la formalización de las relaciones contractuales en relación al negocio bancario en cuestión, ya se han cumplido los requisitos relativos a riesgos e información a los clientes, en razón a la existencia, o por mejor decir concurrencia, de dos operaciones conjuntas con iguales obligaciones.

Se parte de la premisa por tanto de que se trate operaciones vinculadas -el producto bancario y el derivado de inversión-, es decir nacidas o concertadas al mismo tiempo o expresamente vinculadas entre sí y así a las exigencias informativas acerca de dichos instrumentos, productos o sistemas de cobertura se refería el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito al establecer que las entidades de crédito informarían a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura de riesgos de incremento de tipos de interés que tengan disponibles. Las características de dichos instrumentos, productos o sistemas de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de la citada normativa.

La sentencia de la AP de Asturias, sec. 7ª, de 25-7-2011, nº 384/2011, rec. 329/2011 , sobre el contenido del 79 quáter LMV y el comunicado conjunto del Banco de España y CNMV, expresa: 'Quinto, sostiene la recurrente que al estar vinculado el 'SWAP' (aunque la apelante lo denomina CLIP, pero este es solo su nombre comercial) a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España, en la que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información»), se dice textualmente que «en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito», y que «el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas».

Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho este Tribunal en Sentencia de 24 de mayo de 2011 'dicho comunicado , de fecha 20 de abril de 2010 , tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. A lo que añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple 'nota', pues empieza diciendo que «La presente nota tiene por objeto delimitar.....», y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que «Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir».

CUARTO.- El Tribunal ha examinado la prueba documental obrante en el procedimiento y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia y alcanza idéntico resultado probatorio que la Juez a quo, la que se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados absurdos, ilógicos o contradictorios, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

Como quiera que la prueba practicada en el acto de la vista, como señala la parte recurrente, fue únicamente la propuesta a instancia de dicha Caja demandada, resulta de especial relevancia para la formación de la convicción respecto del defecto de información y la omisión por parte de la recurrente de los deberes informativos de transparencia y lealtad a los que viene legalmente obligada tanto en la fase precontractual como en la contractual, respecto de la entidad actora en el caso concreto de autos.

Declaran en el acto del juicio el Director de la Sucursal de la Aldea de San Nicolás de Tolentino, Don Narciso , y la Jefa del Departamento de Mercado de Capitales y Tesorería de la entidad demandada, Doña Marisol .

En cuanto al primero refiere que intervino en la operación. Contactó con el administrador de la sociedad. Preguntado si le explicó detalladamente el contrato, dice que sí, que correctamente le explicó el producto y posteriormente se comentó que se realizara el trámite del expediente del contrato y se formalizó y lo firmamos las dos partes en la oficina.

Preguntado si el cliente entendía las explicaciones, dice que sí, que estamos hablando de un cliente que tiene conocimientos financieros, una masa de endeudamiento que tiene la sociedad de 1.000.000 €, que fue lo que se le contrató, y los productos que tiene la sociedad ésta, leasing, factoring, líneas de comercio de descuento, con lo cual sí lo entendió, tiene conocimientos financieros.

Preguntado si los productos que tenía Capriartesan estaban a interés variable y tenían referencia en el Euribor, responde que sí.

Preguntado si el cliente dudó sobre qué era el Euribor, responde que no.

Preguntado si era consciente el cliente de que el nivel de riesgo que tenía con otras entidades era de más de un millón, dice: 'Sí, de hecho yo se lo comenté, que íbamos lo que era a cubrir su masa de endeudamiento, y su masa de endeudamiento era, creo recordar, 1.000.000 €. La intención era cubrir esas operaciones crediticias y compensar con esta cobertura de tipo de interés las fluctuaciones de los tipos de interés de sus operaciones crediticias.'

Preguntado si el cliente se mostró preocupado por la subida del Euribor, responde que sí, precisamente por eso se planteó, y el cliente estuvo interesado en contratar la cobertura de tipos de interés para mitigar de alguna forma las subidas de interés que se estaban produciendo en el mercado en ese momento. Los escenarios eran alcistas y la intención con este producto era compensar esas subidas de interés con las liquidaciones que se le iban a hacer con la cobertura.

Explica el señor Narciso que la tendencia venía de un año atrás de subida de tipos de interés, que no pensó que se iba a producir la debacle de bajadas que luego se produjo. La intención era pues, de alguna forma, con esta cobertura, mitigar o cubrir las subidas que están habiendo en sus operaciones crediticias.

Preguntado si explicó detalladamente al cliente que podía haber un escenario en que se produjera una bajada del Euribor, responde 'se le comentó que podían haber liquidaciones negativas'.

Preguntado si se le comentó cómo compensaba luego esas liquidaciones negativas, responde: 'Correcto, en el tema de la bajada de tipos de interés pues también se veía beneficiada en la bajada de tipos de interés de sus operaciones crediticias, o sea, los préstamos bajaban los tipos de interés, las líneas de descuento bajaban su tipo de interés. Y en la subida esos tipos de interés que le subían en sus préstamos, en sus líneas de descuento, pues se compensaban con la cobertura de tipos de interés.'

Afirma con rotundidad que no se le entregó documentación al representante legal de la actora. Explica el señor Narciso cómo se llegó a la contratación, en los siguientes términos: 'Yo primeramente contacté con él ofreciéndole el producto, igual que se le habían ofrecido préstamos hipotecarios, o pólizas de descuento. Posteriormente vino a la oficina, se le explicó el producto, él dijo que lo iba a consultar con su gestoría o asesoría. Ahí no se llevó nada. Lo consultó y me dijo que le interesaba. Se realizó el contrato, se formalizó y lo firmamos entre las dos partes.'

Continúa manifestando el Director de la sucursal en referencia a la actora que era cliente de la Caja, mínimo cliente pero cliente. Su masa de endeudamiento la tenía con otra entidad. Había tenido un leasing pero se canceló a principios de julio.

Preguntado nuevamente si informó de los riesgos, responde: 'Se le comentó que podían haber liquidaciones negativas pero que eso lo compensa con la bajada de tipos de interés que tienen las operaciones crediticias del cliente'.

Preguntado si informó al cliente de que era un seguro, responde: 'No, igual se utilizó algún termino de que 'aseguraba', 'cubría', 'compensaba', pero en ningún momento se dijo que era un seguro.' Añade el señor Narciso que cree que esta persona tiene conocimientos financieros, que tiene una masa de endeudamiento importante, y por eso entiende que esta sociedad sabía de lo que estábamos hablando.

Preguntado por qué el cliente no firma el test de idoneidad, responde: 'Este test se comentó, se habló, de hecho es uno de los procesos que te da lo que es el sistema operativo. Entonces en ese momento se le lee y da un test de advertencia y él lo acepta y entonces se continúa adelante sin ese test, porque él lo acepta con conocimiento de la información MIFID como que la Caja le informa del riesgo financiero que tiene.'

Manifiesta el señor Narciso que la entidad le abona dos trimestres y al tercer trimestres empiezan las liquidaciones negativas y el cliente nunca las ha atendido. La Caja viene provisionando todas esas liquidaciones negativas, porque no se ha pagado ninguna.

Preguntado si le consta que el cliente ha reclamado por no estar conforme con estas liquidaciones negativas, responde: 'Sí, nos pusimos en contacto con él explicándole la situación, las bajadas de los tipos de interés que se habían producido y que en cambio la cobertura tenía liquidaciones negativas y a partir de ahí empieza a estar en desacuerdo con lo que son las liquidaciones negativas. Entonces se tiene una reunión con él y él dice que no, que no las va a pagar y que nos va a demandar'

En cuanto a la testigo Doña Marisol manifiesta que ha intervenido en la redacción del contrato junto con su equipo y el Departamento Jurídico. Dice que este producto nace debido a la subida constante de tipos de interés como un instrumento para atenuar este problema. Este contrato trata en esencia de estabilizar los costes financieros del cliente, es decir, de darle una tranquilidad al cliente si tiene un endeudamiento a tipo variable y los tipos empiezan a subir. Para evitar que vayan subiendo los costes financieros se le propone este producto y nosotros le decimos 'duerma tranquilo' porque estabiliza su coste financiero y se despreocupa de los tipos de interés.

Preguntada si compensa en escenarios bajistas responde: 'Claro, digamos, compensa, él toma la decisión en un entorno en que los tipos están subiendo y su mayor preocupación es que suba su coste financiero, que cada vez tiene que pagar más por su endeudamiento. Vale, si en vez de subir los tipos comienzan a bajar lo que puede pasar es que está estabilizando su coste financiero, ni pierde ni gana, simplemente se ha cubierto, en lugar de estar pagando un tipo variable está pagando un tipo fijo.'

Debe destacarse igualmente el documento aportado como número 5 de la contestación a la demanda que consiste en un certificado expedido por la referida Doña Marisol , Jefa de departamento de Tesorería y Mercado de Capitales de la Caja Insular conforme al cual certifica que las condiciones particulares del contrato de Gestión de Riesgos Financieros, con número 20528014246400001702 suscrito entre La Caja y CAPRIARTESAN SOC. COOP. LTDA el 30 de julio de 2008, se corresponde con la presentación de la campaña comercializada por la Caja del 04 de julio de 2008 al 31 de julio de 2008.

QUINTO.- Como resulta de lo expuesto en el fundamento anterior, de la propia declaración del Director de la sucursal de la Aldea de San Nicolás de Tolentino resulta que nunca se le entrego documentación alguna a la entidad demandante, siendo incierto por tanto que se le informara a través de los documentos 3 y 4 aportados con la contestación a la demanda, hecho en el que, sin embargo, insiste la apelante en su recurso. Ni se le entregó la ficha descriptiva ni la presentación explicativa, ni se le entregó con antelación el propio contrato de Gestión de Riesgos Financieros, ni el Contrato Básico de Servicios de Inversión, ni para su lectura y examen o incluso para su consulta con terceros. Ambos documentos fueron firmados el mismo día 31 de julio de 2008 en la sucursal de La Caja apelante con su Director, que también los suscribe.

Como relata el señor Narciso no es que no le realizara el test de idoneidad, sino que se lo lee y 'da un test de advertencia', limitándose el señor Narciso a pasarle a la firma el aviso MIFID que se acompaña como documento 11 de la contestación a la demanda, y que el representante de la actora firmó el propio día 30 de julio de 2008, con el conjunto de la documentación que se le presentó a la firma.

Es muy significativo también que la parte demandada aporte como documento 12 de la contestación impreso de solicitud de operación suscrito por la actora que lleva igual fecha de 30 de julio de 2008. Lo cierto es que el propio Director de la Sucursal reconoce y manifiesta que fue él mismo el que le ofreció el producto al representante legal de la actora, y como certifica la propia Jefa del Departamento de la Caja apelante, el producto formaba parte de una campaña de comercialización lanzada por la propia entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias desde el Departamento de Tesorería y Mercado de Capitales.

Es revelador que cuando se le pregunta al Director de la sucursal si advirtió de los riesgos de la operación al representante legal de Capriartesan responda únicamente que le dijo que podían haber liquidaciones negativas, hecho que se afirma en la demanda, en la que se relata por la parte actora que lo que le dijo el señor Narciso al representante de Capriartesan como riesgo es que podía tener eventualmente algún cargo de unos 200,00 euros.

Reconocido que no se le entregó ninguna información escrita adicional distinta del propio contrato, del examen del mismo análogo a otros ya examinados por esta Sala, se concluye que no es claro ni comprensible sin formación o asesoramiento financiero y de matemática financiera específicos. Sus términos inducen a error, y resultan inidóneos y tendenciosos, para aparentar que la finalidad única del contrato para el cliente es 'cubrir el riesgo de subidas de interés', cuando ni se valora correctamente el riesgo del cliente, ni se ajusta el contrato al referido riesgo, ni se aclara ni destaca que a la referida 'cobertura' acompaña un 'descubierto' en el caso de bajada de los tipos, escenario en el que la 'cobertura' la tiene la contraparte, y, además, de forma desigual y asimétrica.

En consecuencia resulta inveraz que en la dinámica del contrato el cliente vea compensadas las pérdidas cuando baja el tipo de interés puesto que también bajan los intereses que abona en sus créditos a tipo variable, ya que el nominal del contrato no se ajusta en absoluto a la realidad del 'riesgo' del cliente (pues no se tiene en cuenta el capital efectivamente debido por Capriartesan sujeto a interés remuneratorio variable con referencia al Euribor sin cláusula suelo); ni tampoco se 'cubre' de la alzas, ya que si el tipo de Euribor sube por encima del 5,55% la liquidación no se ajusta a los puntos porcentuales reales de subida, sino que se queda estancada en el 0,15%.

No se informar claramente al cliente que se está obligando a pagar el resultado de liquidaciones periódicas del nominal que figura en el contrato a un determinado tipo de interés con referencia en el Euribor, frente a la contraparte contractual que se obliga a pagar igualmente el resultado de liquidaciones periódicas del referido nominal a otro interés distinto, compensándose ambas liquidaciones de tal forma que de la diferencia resulta un apunte de cargo o de abono en la cuenta del cliente. Ahora bien la fórmula de cálculo pactada es enormemente desigual en contra del cliente, como se verá.

En consecuencia, la entidad Caja Insular de Ahorros, en la venta de este producto a Capriartesan S.C.L., debió cumplir escrupulosamente las obligaciones de información, transparencia y diligencia que ya venía exigiendo la Ley del Mercado de Valores en sus arts. 78 y ss , antes de la reforma operada en diciembre de 2007, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, o productos financieros de inversión, puesto que en el presente caso el contrato que se dio a firmar a Capriartesan S.C.L. no es un derivado de un producto bancario ni está dirigido a cubrir el riesgo derivado del alza del Euribor y su repercusión en un préstamo a tipo de interés remuneratorio variable concertado previa o coetáneamente con esta u otra entidad, aunque para captar al cliente se le haya ofrecido como una cobertura de su riesgo financiero. Y ello es así porque nada tiene que ver el producto suscrito con el referido riesgo real de Capriartesan S.C.L., y específicamente la forma de cálculo del nocional ofrecido demuestra la nula comprensión del producto por parte del Director oferente.

Lo que hace la Caja Insular de Ahorros en este caso es una investigación general del nivel de endeudamiento del Capriartesan S.C.L., no por referencia ni datos aportados por la propia entidad, ni con un examen concreto de los préstamos que tiene suscritos, sino a través de la Central de Información de Riesgos (CIR), concretamente la Central de Información de Riesgos del Banco de España (C.I.R.B.E.), servicio público que gestiona una base de datos en la que constan, prácticamente, todos los préstamos, créditos, avales, y riesgos en general que las entidades financieras tienen con sus clientes. Este nivel de endeudamiento viene referenciado si se trata de líneas de descuento o créditos comerciales, a los límites máximos concedidos, pero no a las sumas efectivamente dispuestas a crédito; se incorporan también los productos en leasing o en los que la entidad es avalista; no se analiza si los tipos de interés remuneratorios son fijos o son variables, y, en este último caso, si están referenciados en el Euribor o en otro índice distinto, ni si los créditos vigentes tiene pactada una cláusula suelo.

En este totum revolutum, la entidad demandada obtiene unos datos de 'riesgo global' del cliente (documento 2 de la contestación), que justifica la propuesta que hace el Director de la sucursal para firmar el swap por el nocional de 1.000.000,00 euros.

Como se ocupa de informar el Banco de España a través de su página web: 'La Central de Información de Riesgos (CIR) tiene dos objetivos fundamentales:

- Facilitar a las entidades declarantes información necesaria para su actividad. Imaginemos, por ejemplo, que su entidad de crédito está estudiando si darle o no un préstamo. A través de la Central de Información de Riesgos (CIR), y con su conocimiento, la entidad puede saber cuál es la deuda que usted ya tiene con otras entidades, y así hacerse una idea mejor de su solvencia. Una vez que le den el préstamo, y mientras lo deba, la entidad será informada mensualmente de forma agregada de todos los riesgos que hayan sido declarados a la Central de Información de Riesgos (CIR), lo que le ayudará también a conocer su situación.

- Permitir al Banco de España el adecuado ejercicio de sus competencias y en particular las de supervisión e inspección de las entidades de crédito.'

La entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias realiza la consulta y el Director de la Sucursal trastocó la noción del riesgo de solvencia con el riesgo que efectivamente tenía la entidad Capriartesan S.C.L. de sufrir un incremento en el pago de intereses remuneratorios debidos en préstamos que tuviera concertados a interés variable con referencia en el Euribor por el alza de dicho índice, fijando un nocional absolutamente apartado y desconectado con el riesgo real cuya cobertura él ofrecía a la actora a través del contrato objeto de estos autos. Y no sólo existe tal desconexión en la valoración del riesgo, sino que existe una total desconexión en cuanto a la duración, y a la invariabilidad del nocional con independencia de la eventual amortización que del capital tuviera lugar. Más aún cuando entre los productos de endeudamiento de la actora existen créditos comerciales en los que el producto de cobertura debe adaptarse y tener la flexibilidad suficiente al efectivo riesgo, y por lo tanto, poder variar ya que el efectivo dinero prestado y del que se deben intereses remuneratorios no tiene por qué llegar nunca al límite concedido, sino que dependerá del uso concreto que se vaya haciendo de la línea de descuento durante el tiempo del contrato.

En definitiva lo que firmó la actora fue un contrato totalmente especulativo por el cual se 'apostaba' con la propia Caja o con un tercero, en el más que probable caso de que se trate de un swap espejo (ello ya que se dice por la entidad que ha venido 'provisionando' las liquidaciones no abonadas por Capriartesan, lo que implica que existe este tercero) que probablemente sea un profesional de la inversión financiera con conocimientos del mercado de futuro y de las previsiones del comportamiento de los tipos de interés, a través de la intermediación del banco, que el Euribor a tres meses iba a subir por encima del 5,05% en el período desde el tercer trimestre al octavo, y del 4,75% de los trimestres 9 al 14; en tanto que la contraparte sostiene que el Euribor a tres meses no iba a subir de tales tipos (5,05% o 4,75%); manteniendo la apuesta por un plazo de tres años y medio, durante los cuales sobre un valor de 1.000.000,00 euros (valor meramente teórico y que no implica entrega de capital alguno) se obligan los contratantes a liquidarse trimestralmente la cantidad resultante de aplicar a dicho valor nocional las oscilaciones del Euribor a tres meses, pero de forma asimétrica. Y así, a cargo del Banco las liquidaciones sobre el nocional son siempre el tipo del Euribor a tres meses; en tanto que a cargo de Capriartesan, la liquidación se hace -siempre que el Euribor a tres meses no llegue al 5,55%- al 5,05% en los trimestres 3 al 8; y en los trimestres 9 al 14, al 5,05% si el Euribor a tres meses es menor al 5,55% pero mayor o igual al 5,05%, y al 4,75% si es menor de 5,05%. Para el caso de que efectivamente el Euribor a tres meses sea del 5,55% o superior, sorprendentemente, en lugar de recibir Capriartesan el diferencial entre el 5,05 y el 5,55% (que sería un 0,5%), lo que recibe es sólo un diferencial del 0,15%.

En consecuencia, la peculiaridad de los términos del contrato es que el diferencial máximo que puede recibir Capriartesan, según el diseño de las prestaciones, es del 0,4% para el caso en el que el tipo de Euribor a tres meses sea del 5,45% (que es la diferencia entre el 5,05% y el 5,55%), en tanto que el diferencial máximo que puede recibir el Banco es del 4,65% a su favor (para el caso en que el Euribor disminuyera al 0,1%), es decir, más de once veces más.

En los dos primeros trimestres siempre va a ser favorable la liquidación a Capriartesan en un diferencial del 0,10 % del valor nocional, puesto que se obliga a pagar el Euribor a tres meses menos el 0,10 %. Como el Banco se obliga a pagar el Euribor a tres meses, el cliente siempre va a tener los dos primeros trimestres una liquidación favorable consistente en el 0,10% del valor nocional, que es el diferencial entre la liquidación a su cargo y la liquidación a cargo del Banco. Este es el 'gancho' de la operación y justifica a la recurrente el aducir que la contraparte mantuvo en el tiempo el contrato mientras que las liquidaciones fueron positivas.

Pero sorprendentemente si el Euribor se dispara y llega al 5,5% o a un tipo superior, el cliente, es decir, Capriartesan, a partir del tercer trimestre, paga Euribor a tres meses menos el 0,15%, en tanto que el Banco paga el Euribor a tres meses, por lo que el cliente únicamente puede ganar un diferencial de un 0,15%.

En definitiva para el caso de que el Euribor sea inferior al 5,05% los trimestres 3 al 8, o al 4,75% los trimestres 9 al 14, Capriartesan se está obligando a pagar trimestralmente el 5,05 o el 4,75%, respectivamente, de interés sobre el nocional de 1.000.000 euros, en tanto que el Banco le paga solo el Euribor a tres meses, y gana la totalidad del diferencial (ya sean 2, 3 o 4 puntos porcentuales), y ello por mera especulación financiera y sin haber recibido ni dispuesto un solo euro de capital.

Es rotundamente falso que este contrato cubra a Capriartesan del riesgo del alza del Euribor que se refleja en los pagos de intereses remuneratorios que se le devenguen en sus operaciones de préstamo vigentes a interés variable referenciado en el Euribor. Ya hemos visto que el valor nocional dispuesto en el contrato nada tiene que ver con el cálculo real de este riesgo que tenía Capriartesan al firmar el contrato de autos, ni el tiempo de duración, ni la invariabilidad de su valor nocional por todo el tiempo del contrato. Pero es que además, incluso cuando efectivamente pusiéramos el caso de que Capriartesan tuviera un préstamo hipotecario de 1.000.000 euros de capital con tipo de interés variable sobre Euribor y debiera devolver la totalidad del capital al final de tres años y medio, pagando en el ínterin exclusivamente el interés remuneratorio en liquidaciones trimestrales, tampoco tendría completamente cubierto el riesgo del alza, ni se lograría en absoluto transformar el contrato a un tipo fijo del 5,05% en los trimestres 3 al 8, y del 4,75%, en los trimestres 9 al 14, ya que si el Euribor sube al 5,5% o un tipo superior, pongamos un 6,05%, únicamente recibiría con el swap un diferencial del 0,15%, mientras que en su contrato base estaría obligada a pagar como mínimo el 6,05% (lo que supone un 1% por encima del teórico tipo fijo del 5,05% que se le ofrece).

En definitiva es un contrato por el cual existe trimestralmente un intercambio de dinero entre las partes (flujos de caja), concretado en un porcentaje del valor nocional (que para el Banco -o el tercero con el que el banco contrata-, a partir del tercer trimestre, siempre es el Euribor a tres meses), que se hace efectivo mediante un apunte de abono o cargo en la cuenta del cliente, únicamente en cuanto a la diferencia entre la obligación de pago de una de las partes, respecto de la obligación de pago de la otra (liquidaciones trimestrales). Ninguno de los elementos del contrato, ni el valor nocional, ni su duración, ni el contenido de la obligación de pago del cliente respecto del valor del Euribor, tiene nada que ver con las necesidades de cobertura de riesgo del cliente. Por el contrario, el contrato viene prediseñado por la entidad teniendo en cuenta la oferta del mercado financiero para la que el Banco actúa como mero intermediario o distribuidor y para darle apariencia de ser un producto de 'cobertura de un riesgo' (campaña de venta de producto), es decir como si fuera destinado a paliar un posible perjuicio que se le pudiera seguir en el futuro al cliente, y el valor nocional se establece teniendo en la práctica como criterio el mayor valor que el Banco puede fijar dentro del análisis de solvencia del cliente, con el fin de obtener la mayor comisión posible.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la literalidad de los expositivos del Contrato a que alude la parte apelante, esta AP, Sec. 5ª, en sentencias de 26 de julio de 2012, y de 5 de abril de 2013, para igual tipo de contratos comercializados por la misma entidad recurrente ya decíamos: 'Se pretende acreditar el cumplimiento del deber de información previa establecido normativamente con el contenido del propio contrato, pero los términos del contrato no permiten alertar de forma clara y sencilla la posibilidad de sufrir importantes pérdidas patrimoniales y lo mismo sucede respecto del precio de cancelación del contrato vinculado a las condiciones de mercado. En el expositivo II de los contratos se habla de 'grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés' es decir de un riesgo abstracto que no se concreta que al mismo tiempo se minimiza pues se produce ''caso de que la evolución de los tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario'' dando a entender su carácter excepcional. Añade que en tal caso ''se podrá reducir e incluso anular el beneficio económico esperado'' es decir que habrá menor beneficio o no lo habrá pero no se dice que podría haber pérdidas. En el expositivo III se habla de riesgo y potenciales consecuencias patrimoniales que conlleva la operación pero no se advierte claramente de las posibles pérdidas y en ningún caso se informa de las posibles importantes pérdidas económicas absolutamente desproporcionadas respecto de las escasas liquidaciones positivas a que hubo lugar cuando por corto espacio temporal subieron los tipos de interés'. Por todo lo anterior, la información suministrada a la actora no fue clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de su firma, quedando viciado el consentimiento prestado ( art.1265 CC ) al no tener plena consciencia del contrato que firmaba, pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, de las obligaciones y de los importantes riesgos asumidos.

El deber de información en este tipo de contratos, por su complejidad, reclama unas explicaciones más detalladas de su contenido sobre todo cuando este recoge una serie de reglas y fórmulas de cálculo con términos que pueden hacer difícil su comprensión'.

Sobre la insuficiencia de la información precontractual y contractual suministrada al cliente sobre análogo contrato tipo comercializado por la Caja Insular de Ahorros dice la sentencia de la AP de Tenerife, Sec. 4ª, de 21-09-2012 '.un contrato de adhesión, lo que exige una plena conciencia y conocimiento claro por parte del cliente acerca de lo que contrata. Segundo: Ello supone que en la fase precontractual el cliente ha de recibir una información clara y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asume. Al respecto, aún admitiendo que la demandada mostrara al representante legal de la demandante el soporte de presentación del producto (lo que éste niega, sin que por motivos obvios a efectos de su probanza baste el testimonio del director de la sucursal bancaria en que se contrató el producto), la información facilitada en el mismo era tendenciosa, pues aunque no se ocultan los riesgos que conlleva, éstos quedan minimizados al presentarlo como una cobertura o protección contra el riesgo de la subida de tipos de interés y como un seguro, invitando a la estabilidad, tranquilidad y seguridad. Tampoco se titula el producto como lo que es, una permuta financiera de tipos de interés, sino que se lo denomina bajo los titulares de operación de 'cobertura de tipos de interés', describiendo un escenario económico en el que se apuesta por la subida de tipos, recomendando 'asegurarse' ante la incertidumbre. Al respecto, es harto elocuente el desideratum que se contiene en el documento de presentación elaborado por el Departamento de Marketing de la entidad bancaria, en el que bajo el epígrafe '¿Cómo se puede hacer para evitar el riesgo?', se responde, entre otras razones, que 'el tipo de interés que paga por su endeudamiento es la suma del Euribor más los diferentes diferenciales pactados. Con este producto Usted asegura el valor del Euribor, con lo que el coste de su endeudamiento queda controlado'; 'La Caja Insular de Ahorros de Canarias se compromete a pagar al cliente el Euribor (riesgo de tipo de interés) a cambio de otra cantidad predeterminada';'el cliente fija sus gastos financieros'. Por lo tanto, la mayor parte de la información facilitada es, cuando menos, tendenciosa, pues se minimizan los riesgos que asume el cliente, ya que solo se habla de de ver reducidos o anulados los beneficios que espera '(...) en caso de que bajen los tipos de interés por debajo del tipo fijo (...) se producirán liquidaciones negativas en la cuenta del cliente', pero no se menciona que eso suponga una pérdida patrimonial, que conlleve o pueda conllevar algún perjuicio para el cliente, llegándose a predecir 'que para los trimestres del 3 al 14 se garantiza un 4,50% o una subvención de 0,15% sobre el Euribor a 3 meses'. De toda esa información contenida en el folleto explicativo del producto, cabe extraer la conclusión lógica de que los propios empleados de la entidad demandada difícilmente podían informar a sus clientes de la existencia de riesgos porque, sencillamente, ni ellos los conocían con exactitud, y si los conocían tergiversaron la realidad de los riesgos, primando todo lo positivo para el cliente. Realidad que ahora en el recurso se quiere invertir, pasando a resaltar todo lo que de negativo para el cliente se contenía en ese dossier y en otros documentos precontractuales y contractuales. Tercero: El contrato fue ofrecido por la demandada a la actora por la demandada. Obsérvese que el periodo de comercialización del producto, según el folleto de presentación, se reducía a 17 días, del 3 al 20 de Diciembre de 2.007, con lo que malamente el cliente tenía tiempo de sopesar los 'pros' y los 'contras' del producto que se le ofrecía, o buscar una opinión exterior de un asesor financiero, de lo que se deduce que el producto era ofrecido de una forma agresiva y premiosa, insistiéndole al cliente en no dejar escapar la oportunidad que se le ofrecía. La empresa actora, cuyo objeto social principal es el trasporte y servicio de grúas en general, contrató ese producto en relación con un préstamo hipotecario suscrito anteriormente con la entidad demandada, a tipo de interés variable referenciado en el Euribor, por lo que al no contar la actora con más asesoramiento que los conocimientos que pudiera tener su representante legal, y confiando en la información facilitada por el comercial de la demandada (que se supone que es la persona especializada en la materia que mejor le podía asesorar) adquirió el producto creyendo que se trataba de un seguro que le protegía (o compensaba) de las perdidas que pudiera ocasionarle la subida de tipos de interés en relación con el préstamo hipotecario suscrito'.

También es muy ilustrativa la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, 4ª de 22 de junio de 2012 'el contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente, hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta. Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que, según dictamina la SAP Asturias 25/2010, de 27 de enero , se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 CC y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor'.

Además de lo anterior, transcrito de las sentencias que se citan, es particularmente tendencioso el Expositivo III de las llamadas Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros, pues ninguna validez cabe dar a una estipulación pre-redactada por la entidad bancaria dirigida exclusivamente a cubrir su propia responsabilidad en la defectuosa e insuficiente información que ofrece el propio contrato y que se da al cliente para procurar su firma, y las palabras engañosas con las que se rubrica éste. En el expositito III se afirma que el cliente se reconoce la capacidad para evaluar por sí y asumir y aceptar el riesgo y 'potenciales consecuencias patrimoniales' de los instrumentos financieros o Producto; se dice también que (el cliente) de manera expresa es consciente del riesgo de esta Operación, o que el cliente declara expresamente que la naturaleza de la operación prevista en este contrato se adecua a su capacidad inversora y entendimiento financiero con la total comprensión de los términos y condiciones, así como los riesgos que se derivan del presente Contrato.

¡Cuánto reconocimiento expreso que tiene que hacer el cliente y ni una sola línea que explique de forma sencilla cómo funciona el contrato, a qué se está realmente obligando el contratante, qué contraprestación tiene el banco, qué ventajas le puede procurar, y, sobre todo, cuáles son esos riesgos sobre los que, sin embargo, se repite hasta la saciedad que se conocen y que se asumen!

Resulta engañosa la rúbrica del contrato como 'Gestión de riesgos financieros', pues con el contrato no se gestiona ni se cubre ningún riesgo, sino que, por el contrario, se genera ex novo un alto riesgo para la empresa en un producto meramente especulativo ajeno a su actividad comercial que nada tiene que ver con este tipo de 'producto'.

Lo que se le vende a Capriartesan, e indirectamente viene a reconocer el Director de la sucursal Don Narciso , por cómo se le ofrece y cómo se le presenta el producto, es una forma de asegurarse o de cubrir el riesgo de la subida del tipo de interés que debe abonar la entidad como interés remuneratorio a tipo variable de las cantidades que tiene tomadas a préstamo. Lo que se contrata es algo sustancialmente distinto.

Y resulta bastante revelador que únicamente existe una referencia al nominal en un apartado al margen derecho del contrato, después de expresar Oficina: San Nicolás de Tolentino, en el que simplemente consta 'Nominal 1.000.000,00', y debajo 'Divisa EUR'. En las características del contrato se hace constar la Oficina, la fecha de solicitud, la fecha de inicio de cobertura (como vemos una terminología propia del contrato de seguro y que disfraza la realidad del contrato), y se dice 'En la cuenta vinculada se producirá una única liquidación en cada período, resultante del neto de los dos siguientes conceptos:.' Y en los conceptos que se explican que se dividen en 'A CARGO DEL CLIENTE' y 'A FAVOR DEL CLIENTE' se dice 'Tipo de interés' y se hacen constar simplemente menciones porcentuales, sin que en ningún momento se diga que ese porcentaje se va a calcular sobre 1.000.000,00 euros. Es más, ni siquiera se dice que el porcentaje se vaya a calcular sobre el 'valor nominal', que, como hemos visto, queda en un apunte al margen derecho del documento en la misma línea de la información sobre la 'Oficina SAN NICOLÁS DE TOLENTINO'.

Únicamente al final del contrato y en otra página distinta, se da como fórmula explicativa de cálculo de la liquidación a cargo del cliente la siguiente: Importe: NOMINAL x TIPO A PAGAR APLICABLE x DIAS/BASE.

Además en las liquidaciones a cargo del cliente se utiliza el signo '-' a veces como guión ortográfico (cuando p. ej. se refiere a los trimestres 1 - 2), y otras veces, como en la línea inmediatamente inferior, se utiliza el mismo pero ahora como sinónimo del 'menos' aritmético o símbolo de la resta (EURIBOR 3 MESES - 0,10%) en una expresión que no es exclusivamente numérica ni matemática, lo que induce a error sobre el mensaje y la fórmula que expresa. Máxime cuanto no se utiliza de forma paralela el signo matemático de mayor o igual '>' sino las palabras 'mayor o igual', en el siguiente renglón.

En definitiva, si una persona incluso de formación universitaria y jurídica, no está advertida, máxime cuando se le ha vendido el producto como una 'cobertura de un riesgo' y aunque lea con detenimiento el contrato, si no toma papel y lápiz, y realiza por sí o por información de terceros, una serie de cálculos matemáticos sobre los posibles escenarios de evolución del Euribor, tanto al alza como a la baja, no capta la verdadera naturaleza del mismo, ni sospecha, ni es capaz de prever que la aparentemente sencilla fórmula matemática que se acepta con la firma del contrato puede derivar en unas pérdidas patrimoniales de hasta más de 10.000 euros al trimestre, cantidad a la que vienen en el caso de autos ascendiendo las últimas liquidaciones trimestrales según resulta del documento 7 de la demanda.

Por lo que se refiere a la previa experiencia de contratación de swaps por la entidad actora, no aparece que Capriartesan hubiera suscrito ninguna permuta financiera de tipos de interés, o swap, con anterioridad al contrato objeto de estos autos.

Y en cuanto al perfil del cliente, se trata de una sociedad cooperativa agraria, dedicada a la comercialización de quesos elaborados por los cooperativistas en la que ciertamente existe un alto nivel de financiación externa, y actividad de exportación o comercio exterior, todo ello dirigido a su actividad económica, pero de la que no existe prueba alguna de realización de inversiones puramente financieras ni que tuviera ningún producto análogo anterior con esta u otra entidad. En definitiva el perfil del cliente es el de un minorista que desconoce el funcionamiento de los mercados financieros, que no realiza operaciones en mercados secundarios y que centra su actividad económica en el objeto específico de la empresa.

Por lo expuesto se concluye que no se explicó el funcionamiento del contrato, la Caja no cumplió con las obligaciones de información precontractual, no se entregaron los documentos explicativos, tampoco se acredita que se le explicara a la actora con claridad a qué se estaba obligando, ni los distintos posibles escenarios de evolución del Euribor y su influencia en el contrato; no sólo no se dio información transparente, clara y sencilla, sino que se ofertó el contrato diciéndole, faltando a la verdad, que era para 'cubrir a la empresa del riesgo de la variación al alza del tipo de interés', siendo que el contrato que se le presentó a la firma no cubre ningún riesgo, ni se adapta a las características ni necesidades del cliente, con un nocional de enorme cuantía, que nada tiene que ver con el supuesto riesgo que la actora pueda tener en los intereses remuneratorios que abona por los préstamos que tiene concedidos, utilizando términos equívocos y tendenciosos, y ocultando la realidad de la naturaleza totalmente especulativa y enormemente arriesgada del producto para la propia empresa, teniendo la entidad actora un perfil de minorista sin conocimiento ni actuación previa en inversiones de carácter financiero en productos análogos o en mercados secundarios.

Ante este concreto escenario el Tribunal estima probado el error, estima irrelevante el aviso MIFID suscrito a estos efectos, estima que los términos literales del contrato no son fácilmente comprensibles, resultan equívocos, y está presentado y 'vendido' ocultando y no mostrando con claridad, su verdadero funcionamiento de tratarse de un producto de naturaleza puramente especulativa desconectado con cualquier necesidad o riesgo real previo de la empresa. Este error es directamente inducido por la actuación omisiva de la parte apelante, y resulta excusable en atención a la totalidad de las circunstancias concurrentes que llevaron en el presente caso a la firma del contrato, la relación de confianza con el Banco, y a la inveracidad del objeto que se predica y se comunicó por el Director de la oficina del producto, y que el propio contrato induce a pensar al utilizar la palabra 'cobertura' (muy significativo cuando indica la fecha de inicio de la cobertura), y 'riesgos financieros', cuando ni existe cobertura alguna, ni se adecua el contrato firmado a este propósito.

Se cumplen en el supuesto examinado los requisitos que ha recordado el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su reciente sentencia de 21-11-2012, nº 683/2012, rec. 1729/2010 , tratándose de un error relevante sobre el propio funcionamiento del contrato y su naturaleza, propiciado por la actuación de la entidad demandada, tanto en la redacción del propio contrato y sus condiciones, como en la concreta forma de la oferta del producto e información incompleta y equívoca que se proporcionó a la actora sobre el mismo.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Insular de Ahorros de Canarias contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 750/2010, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada y decretamos la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.