Sentencia Civil Nº 308/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 930/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-07/004428

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 930/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 77/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: RAMIRO CANIVELL BERTRAM

Recurrido/a / Errekurritua: Visitacion y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a/ Abokatua: SONIA ORIBE CANTERO

S E N T E N C I A Nº 308/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 77/2012, seguidos en el 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) a instancia de D. Luis Pablo apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. CARLOS SALGADO NÚÑEZ y defendido por el Letrado Sr. RAMIRO CANIVELL BERTRAM contra Dña. Visitacion apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y defendida por la Letrada Sra. SONIA ORIBE CANTERO y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de julio de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 25 de julio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Pablo , debo acordar y acuerdo la modificación de la pensión alimenticia establecida por sentencia de 30 de julio de 2007 en los siguientes términos:

- El Sr. Luis Pablo contribuirá al sostenimiento de los hijos comunes con una cantidad equivalente al 30 % de los ingresos que perciba mensualmente, con un mínimo de 200 euros mensuales, abonables y actualizables en la forma establecida en la sentencia de divorcio.

- No ha lugar a lo demás solicitado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de que la misma no es firme.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 930/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Luis Pablo interpone demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en convenio regulador de 20 de abril de 2.007 aprobado por sentencia de divorcio de 30 de julio de 2.007 , otorgando a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio Florencio y Julieta , nacidos el NUM000 de 2.001 y NUM001 de 2.004, fija una pensión de alimentos a cargo del Sr. Luis Pablo de 250 euros mensuales por cada hijo, hoy 546 euros actualizados, además de atribuir la vivienda familiar, sita en Portugalete CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , a la progenitora custodia y a los hijos hasta que alcancen independencia económica, en base a la circunstancia modificativa de que ha empeorado la situación económica del actor, recayendo sentencia en la primera instancia por la que se establece que el Sr. Luis Pablo continuará sosteniendo a los hijos comunes con una cantidad equivalente al 30% de los ingresos que perciba mensualmente, con un mínimo de 200 euros mensuales, abonables y actualizables en la forma ya establecida, y se le deniega atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Luis Pablo .

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación D. Luis Pablo al mostrar su disconformidad, primero, con la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, solicitando se acuerde la suspensión temporal de la pensión alimenticia en tanto no mejore su situación económica, y, subsidiariamente, mientras perciba ingresos que no superen los 500 euros se acuerde que el padre abonará la cantidad de 30 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores, y, segundo, se le atribuya el uso de la vivienda familiar que viene ocupando el apelante desde la separación ante la falta de necesidad de vivienda de los hijos menores de edad y tener el interés más necesitado de protección.

SEGUNDO.-En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos , lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En base a lo expuesto, debe confirmarse lo resuelto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que la pensión de alimentos del apelante Sr. Luis Pablo venga a representar el 30% de los ingresos que perciba mensualmente, con un mínimo de 100 euros para cada hijo, que es la cuantía que viene estableciendo este Tribunal en concepto del llamado el llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, que debemos apurar al establecer ese mínimo vital en la cantidad de 100 euros mensuales para cada menor.

Este Tribunal estima prudente y justo este mínimo de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de cada hijo en común y a cargo del padre en los términos expresados, puesto que la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aun de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de ' mínimo vital'. Y ello aun teniendo en consideración que el padre percibe la cantidad de 426 euros de subsidio de desempleo, sin que conste ningún otro ingreso por su parte o por el de la progenitora custodia.

TERCERO.- En segundo lugar ,D. Luis Pablo pretende la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se le atribuya la vivienda familiar, la cual está ocupando desde septiembre de 2.007 por acuerdo de ambas partes, puesto que la progenitor custodia y sus hijos están viviendo en la casa propiedad del compañero sentimental de ésta, por lo que los menores no tienen la necesidad de su vivienda, siendo por tanto el interés más necesitado de protección el del apelante

Este motivo de apelación debe ser desestimado, manteniendo el pronunciamiento contenido en el convenio regulado aprobado judicialmente que atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quede, y ello por aplicación del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil , que es de obligado observancia en la relativo a hijos menores de edad.

En relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las STS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2.011 :

'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

La STS de 30 de marzo de 2.012 establece las normas de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, el art. 96 CC no depara la misma protección a las mayores de edad. Y así : La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.'

En el caso de autos, por tanto, no consideramos que los menores tengan cubierta la necesidad de vivienda, por el hecho de que han estado hasta ahora viviendo en el piso propiedad del compañero sentimental de la progenitora custodia (D. Juan Carlos ), puesto que la actual y real necesidad de la vivienda que fue familiar por los menores se demuestra por el hecho de que la demandada, ante el deterioro de su relación sentimental, haya promovido demanda ejecutiva el 21 de febrero de 2.012 solicitando el desalojo del Sr. Luis Pablo del domicilio familiar, recayendo Ato desestimando la oposición del Sr. Luis Pablo de 25 de julio de 2.012, confirmado por esta Audiencia Provincial por Auto de 23 de enero de 2.013.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto implica la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Luis Pablo , representado por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez, contra la sentencia de 25 de julio de 2.012 dictada por el Juzgado de Familia nº 5 de los de Barakaldo, en los Autos de Modificación de Medidas nº 77/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0930 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.