Sentencia Civil Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 411/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00308/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 411/2014

NÚMERO 308

En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 411/2014,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 217/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., demandada en primera instancia, contra Dª. Ernesto y Dª. Elisabeth , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha uno de Octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Rodríguez, en nombre y representación de doña Elisabeth y don Ernesto , frente a la entidad 'Caja Rural de Asturias, S.C.C.' y: 1.- Declaro la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la estipulación tercera bis, apartado 5º, del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en escritura pública de 29 de enero de 2009 y posteriormente modificada por documento privado de 3 de noviembre de 2010.- 2.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro periódico.- Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Diciembre de dos mil catorce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Elisabeth y D. Ernesto , quienes el 29 de enero de 2.009 suscriben, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad demandada, Caja Rural de Asturias S.C.C, formulan demanda con la finalidad de que se declare la nulidad de la cláusula recogida en el apartado tercero bis 5º, a cuyo tenor se dice: 'Límite de variación del tipo de interés. Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo de quince por ciento (15%) y un mínimo del cuatro por ciento (4%)', posteriormente moderado al 3% en el documento privado de 3 de noviembre de 2.010. Cláusula que consideran de naturaleza adhesiva, no negociada, impuesta por la entidad crediticia y además de carácter abusiva a tenor de la evolución experimentada por el Euribor, a partir de la suscripción del contrato.

Consecuentemente con su pretensión instan la devolución de los siete mil quinientos noventa y un euros con veintiún céntimos de euro (7.591'21€), abonados en aplicación de esa cláusula.

La entidad demandada se opuso alegando, en primer lugar, la excepción de falta de competencia objetiva al entender que el conocimiento del objeto del litigio correspondía a los Juzgados de lo Mercantil, al amparo del artículo 86 ter 2 d) de la LOPJ . Declinatoria desestimada en auto de 10 de abril de 2.014 (folio 193), ratificado en el de 5 de mayo de ese mismo año. En segundo lugar y ya en sede de contestación se adujo litispendencia o prejudicialidad civil, al estarse tramitando en el Juzgado de lo Mercantil número once de Madrid, los autos 471/2011, en los que ADICAE articula acción de cesación de la Ley General de Condiciones de la Contratación, contra varias entidades crediticias, entre ellas la aquí demandada, a fin de que se declare la nulidad de cláusulas con redactado similar al recogida en la escritura de 29 de enero de 2.009, en el que se han ido personando una multiplicidad de particulares. A continuación argumentaba sobre el fondo del litigio, en los términos que constan en autos.

Desestimadas las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil en autos de 16 de junio y 4 de septiembre de 2.014, la sentencia de instancia estima la demanda, sin hacer especial condena en costas.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la parte demandada, comienza la apelación exponiendo esquemáticamente los motivos del recurso, para posteriormente proceder a su desarrollo.

Como primer motivo de apelación insiste en la excepción de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC , o litispendencia impropia. Argumentos que han de ser desestimados.

Según dispone el artículo 43 de la LEC , concurre la prejudicialidad cuando para la resolución de un litigo sea necesario decidir acerca de alguna de las cuestiones que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso que se halle en tramitación, bien ante le mismo juzgado, o bien ante distinto tribunal civil y no sea posible su acumulación. Esa circunstancia no concurre en el caso de autos, pues si bien es cierto que ante el Juzgado de lo Mercantil número once de Madrid se halla en tramitación el proceso al que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho precedente, no es menos cierto que ello no impide a los aquí demandantes plantear el presente procedimiento, al amparo del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas, Real Decreto Legislativo 1/ 2.007 de 16 de noviembre. Nos hallamos ante acciones diferentes, sustentadas en distinta normativa jurídica y con un alcance distinto, pues en tanto que lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid, tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes. Así mismo y como razona la juzgadora de instancia, de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrente en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación, el recurrente denuncia errónea aplicación, al caso, de los criterios jurisprudencias recogidos en la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y en la que se realiza el análisis de la 'cláusula suelo' que otras entidades crediticias distintas de la aquí demandada acostumbraban a incluir en contratos análogos al de autos -préstamo con garantía hipotecaria-. Y es que según apunta la recurrente, al analizarse en la sentencia del TS el carácter abusivo o no de una condición general de contratación, en tanto que en el supuesto enjuiciado lo que ha de valorarse es la validez o no de una determinada cláusula inserta en un contrato concreto, el celebrado con los demandantes al amparo del TRLDGCU de 16 de noviembre de 2.007, lo argumentado por el Tribunal Supremo no sería transpolable al caso enjuiciado.

No comparte el tribunal esa consideración. Y es que si bien la acción articulada en ambos supuestos es diferente, en el supuesto enjuiciado por el TS es la regulada en el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en tanto que en el supuesto de autos es una acción individual de nulidad de determinadas cláusulas contractuales al amparo de los artículos 80 y siguientes del TRLDGUC, no podemos desconocer que las alegaciones en uno y otro litigio presentan algunos aspectos similares, guardan cierto paralelismo. Y es que con independencia de cuál sea la solución final de este litigio la juzgadora de instancia, al igual que ahora el tribunal, puede acudir a dicha sentencia, ratificada en la de 8 de septiembre de 2.014 (también de pleno) a la hora de analizar qué es y en qué consiste la llamada 'cláusula suelo', su mecánica operativa, cómo puede venir recogida en el contrato, si cabe calificarla como abusiva o si por el contrario sería procedente. En definitiva esos son los aspectos examinados por la juez 'a quo', en relación a la sentencia del Tribunal Supremo, para después realizar un juicio crítico en relación al caso concreto sometido a su consideración, llegando a una conclusión, la de declarar la nulidad de esa cláusula por abusiva.

CUARTO.-Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la tan reiterada sentencia del pleno, la cláusula suelo no es necesariamente nula per se, sino que dependerá de las condiciones en las que se ha convenido en cada caso.

En el parágrafo 21 y siguientes apunta en qué consiste la cláusula suelo, argumentando que en los préstamos concedidos por bancos o entidades financieras a consumidores y garantizados con hipoteca, el prestatario además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado lo hace a abonar un interés ya sea fijo o variable. En el caso de los intereses variables el tipo fluctúa a lo largo de la vida del contrato, de forma particular teniendo en cuenta que son préstamos de larga duración.

El interés variable se calcula sumando dos partidas: 1) el tipo o índice de referencia, ya sea oficial o no y que fluctúa en el tiempo, lo más normal acostumbra a ser el euribor a un año y 2) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia. Con la finalidad de limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia pueden estipularse limitaciones al alza -las llamadas cláusulas techo- y a la baja, las conocidas -cláusulas suelo- que operan bien como límite máximo o mínimo de los intereses a pagar. En el parágrafo 25 concreta las consecuencias de la existencia de una cláusula suelo, pues cuando la suma del índice de referencia más el diferencial desciende por debajo del tope mínimo -suelo- la existencia de esa cláusula impide que la bajada se traslade al prestatario.

En los parágrafos 108 y siguientes, se hace eco de la postura mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al valorar la situación de inferioridad que ocupan los particulares -consumidores- a la hora de concertar estos contratos con las entidades bancarias y en consecuencia la necesidad de recibir una especial protección, por parte de los tribunales de justicia, al examinar los casos concretos que se someten a su consideración debiendo, incluso analizar de oficio, el carácter abusivo de algunas cláusulas, procediendo a su expulsión del contrato, caso de que por su contenido o por la forma en la que se conciertan se llegue a la convicción de ese carácter abusivo.

En cuanto a su contenido los artículos 85 y 86 del TRLDGCU regulan un elenco de cláusulas que cabe considerar abusivas. Ahora bien, desde el punto de vista formal hay cláusulas que aunque por su contenido podrían ser admisibles su calificación como abusivas viene determinada por la forma en la que se incluyen en los contratos ya que su validez queda condicionada a la concurrencia de principios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de manera que hayan podido ser conocidas previamente y consentidas por el consumidor contratante, quien sabiendo su inserción en el contrato, el alcance de la mecánica operativa, las consecuencias económicas que de ellas deriven las haya aceptado libre y voluntariamente.

En ese sentido el parágrafo 204 de la sentencia del Tribunal Supremo exige para declarar la validez de esas cláusulas no sólo que 'superen el filtro de inclusión en el contrato', sino que además 'superen el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores'. Y así, en el parágrafo 210 de la sentencia del TS, con referencia al artículo 80.1 del TRLGDCU analiza los requisitos que han de reunir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyen en los contratos con consumidores y usuarios y son:

1º.- Concreción, claridad y sencillez en la redacción.

2º.- Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato, tanto de su existencia como de su contenido, de manera que quien la concierta conozca tanto la carga económica que realmente supone para él como la carga jurídica en la distribución de los riesgos de ejecución y desarrollo de la misma. Por ese motivo en el parágrafo 256 viene a admitir que las cláusulas suelo son lícitas 'siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja, probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

QUINTO.-Partiendo de esas consideraciones generales y refiriéndonos al caso concreto enjuiciado, aún admitiendo que por razón de la cuantía de la suma prestada, no sea de aplicación al supuesto de autos la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, no cabe ignorar que el deber de información, transparencia, claridad, sencillez y concreción a los que se refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , respecto de las cláusulas que se incluyen en el contrato, en particular si no son objeto de una negociación individual viene impuesto por el principio de buena fe contractual que regula los artículos 7 y 1.258 del Código Civil .

En el supuesto de autos, si bien el testigo que declara en el acto del juicio, apunta la existencia de una información previa al cliente, su testimonio ha de valorarse con las debidas cautelas, dada su condición de empleado de la entidad demandada y haber sido él quien directamente intervino en la negociación del préstamo hipotecario. Además las aseveraciones acerca de cómo se desarrolló la negociación previa no vienen avaladas por prueba documental alguna.

No hay prueba en autos que acredite que los demandantes conocieran, con carácter previo a la concertación del contrato, la existencia de una cláusula suelo. No podemos afirmar que antes de la firma del contrato les fuera entregada una oferta vinculante. La aportada por los demandantes no está firmada, tampoco la entidad bancaria aporta un ejemplar suscrito por los actores, y según éstos la por ellos traída a los autos les fue entregada a raíz de las quejas que dirigieron a la entidad crediticia por la aplicación de los intereses del 4%. Aún admitiendo a efectos meramente dialécticos, que esa oferta vinculante les fue entregada antes de concertar el contrato lo único sobre lo que se llama la atención y aparece destacado en negrita es como se fija el interés variable, en tanto que la cláusula techo y suelo pasa totalmente desapercibida, al recogerse con una tipología de letra menor y no venir debidamente destacada.

No consta la existencia de explicaciones contables de su funcionamiento ni de los escenarios posible que en un futuro pudieran darse en función de la evolución del euribor en tendencia a la baja en aquel momento, sin que quepa presumir que existiera esa información por el mero hecho de que en la cláusula se incluyera también un techo del 15%, pues al margen de la desproporción existente entre uno y otro, en particular porque en las fechas en las que se concierta el contrato el euribor estaba bajando y las posibilidades de que subiera a ese 15% se presentaba lejana en el tiempo, en tanto que la operativa de la cláusula suelo aparecía más inminente, conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo en el parágrafo 258 apunta que, en ocasiones la inclusión de esa cláusula techo opera como 'factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo', lo que como vemos no obedece a la realidad pues la posibilidad en estos momentos o en el año 2.009, cuando se concierta el contrato, de que opere la cláusula techo, se presenta lejana, si no imposible en el tiempo.

A las circunstancias anteriormente expuestas, en el caso de autos se une el que en el contrato de préstamo hipotecario concertado por los demandantes, la cláusula suelo aparece inmersa en un condicionado general, dentro de la cláusula tercera bis, en cuyo encabezamiento, de forma destacada y subrayada se dice: 'Cláusula de domiciliación de Nómina', para a continuación sin esos caracteres, de forma genérica, incluir Tipo de Interés Variable, y en el apartado 5º se recoge 'Límites de variación del tipo de interés', haciendo referencia a la cláusula techo con un porcentaje límite 15% y suelo 4%. El redactado de ese apartado pasa desapercibido en el contenido general del contrato, donde ni tan siquiera aparece destacado en negrita los porcentajes a aplicar, a diferencia de lo que sucede en otras cláusulas cuando se estipula un porcentaje que se considera ha de ser conocido por el cliente consumidor, como por ejemplo el del 5'25% del interés fijo durante el primer año de la vigencia del contrato; o el de amortización parcial, o cancelación anticipada.

En definitiva, el tribunal aprecia la concurrencia de todas las circunstancias que llevaron al Tribunal Supremo en el parágrafo 225 de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , a apreciar la falta de transparencia en la contratación de dicha cláusula, a saber:

1º.- Falta de información suficiente y clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el precio.

2º.- Se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma.

3º.- No hay simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

4º.- No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo que pudiera concertar la misma entidad bancaria.

5º.- Se inserta en un clausulado general, dentro de una cantidad de datos entre los que queda enmascarada y diluye la atención general.

Lo hasta aquí razonado nos lleva a confirmar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la nulidad de esa cláusula.

SEXTO.-La entidad apelante, a lo largo de su escrito, y en particular en la página dieciocho pretende que los demandantes conocían la existencia de esa cláusula suelo y por ello cuando se les aplica instan una negociación que culmina en el acuerdo de 3 de noviembre de 2.010, al rebajar el porcentaje del 4% al 3%, lo que debe interpretarse como acto de convalidación.

Alegación que tampoco puede ser acogida. Buena prueba de que los demandantes ignoraban la existencia de la cláusula suelo en el contrato es que se percatan de ella cuando se les empieza a aplicar en enero del año 2.010, en lugar del tipo de interés variable convenido. A partir de ese momento se dirigen a la entidad financiera haciéndole ver la disconformidad con la aplicación de un porcentaje mínimo que no habían negociado y cuya inclusión en el contrato desconocían, considerándolo abusivo.

Según decía la ahora apelante en sede de contestación, y así lo corrobora el testigo que declara en autos, la rebaja del tipo en la cláusula suelo lo fue por iniciativa de la entidad crediticia, conscientes de la desproporción que suponía el mantener el porcentaje del 4% cuando el Euribor se hallaba en mínimos. Ahora bien esa moderación es irrelevante en el caso de autos, pues la cláusula abusiva introducida en el contrato inicial es nula de pleno derecho, artículo 83 del TRLGCU, nulidad que no permite convalidación posterior a diferencia de lo que sucede con la nulidad relativa o anulabilidad. El vicio intrínseco de la cláusula es de tal índole que la expulsa automáticamente del contrato, de manera que no cabe admitir una moderación a posteriori de una cláusula inexistente.

SÉPTIMO.-En análogo sentido debe desestimarse la pretensión de la parte apelante cuando propugna que los efectos de declaración de nulidad de ese condicionado serían de futuro y no incidiría en el importe de las cuotas del préstamo hipotecario ya satisfechas. Aduce en apoyo de ese motivo del recurso el grave quebranto económico que implicaría su aplicación con carácter retroactivo, tal y como valoró la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 .

Las consecuencias de la declaración de nulidad vienen reguladas en el artículo 1.303 del Código Civil y son las que se recogen en la sentencia de instancia, tal y como ya ha dicho este tribunal en el auto de 10 de diciembre de 2.014 y las que allí se mencionan. No hay razón alguna para apartarnos de la regulación jurídico positiva, teniendo además en cuenta que la restitución de la suma fijada en la sentencia de instancia y que los demandantes, en principio, cuantifican en demanda de siete mil quinientos noventa y un euros con veintiún céntimos de euro (7.591'21€) no implica especial perjuicio económico para la entidad apelante.

OCTAVO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte apelante, por aplicación del artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C, contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo, en el Juicio Ordinario 217/2.014. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.