Sentencia Civil Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 516/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 516/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 546/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 308/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, trece de noviembre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 516/2014, en el que ha sido parte apelante D. Marcial y Dª. María Angeles , representada esta por la Procuradora Dª. SUSANNA RISQUEZ CAMPASOL y dirigida por el Letrado D. XAVIER ROCA IBERN; y como parte apelada D. Olegario , representada por la Procuradora Dª. EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ y dirigida por la Letrada Dª. NURIA SABATE NOGUERA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 546/2013, seguidos a instancias de D. Marcial y Dª. María Angeles , representados por la Procuradora Dª. Susana Risquez Campasol y bajo la dirección del Letrado D. Xavier Roca Ibern, contra D. Olegario , representado por la Procuradora Dª. Eva Maria García Fernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Núria Sabaté Noguera, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por Marcial y María Angeles contra Olegario . Todo ello con expresa imposición de costas a Marcial y María Angeles '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 06/06/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se contradiga con lo que se expone a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.

Los recurrentes, D. Marcial y Dª María Angeles , interpusieron demanda frente a su hermano D. Olegario , en ejercicio de acción de nulidad de disposición testamentaria otorgado por la madre de los mismos, Dª Francisca , el día 08.06.2012, ante Notario.

La demanda se fundaba, en lo sustancial, en que la testadora, cuando dispuso el desheredamiento de los demandantes, presentaba un cuadro clínico complicado, dado su estado físico y psíquico, por lo que no podía estar en condiciones de lucidez suficiente para testar, por lo que, no podía saber ni conocer lo que hacía, dada la enfermedad de alzhéimer que tenía diagnosticada. Acompañaba a la meritada demanda, el parecer medico del Psiquiatra Dr. Abel , quien sostenía, que el día del otorgamiento la testadora tenía muy disminuidas sus facultades volitivas y cognitivas, por lo que debería haberse incapacitado.

El demandado y heredero universal, contestó la demanda, sobre la base fáctica del distanciamiento de los demandantes con su madre, del hecho de ser el único que la visitaba y tenía en su compañía, e, igualmente, aporto informe medico elaborado por el Dr. Anibal , especialista en medicina del trabajo y master en medicina evaluadora, que concluía en que, la testadora se vio afectada de un trastorno confusional agudo, de carácter reversible, con un diagnostico de alzhéimer inconsistente por la falta de un proceso de diagnostico concluyente.

La sentencia impugnada desestima la demanda, por considerar no acreditado que, en el momento de testar, la testadora estuviera bajo los efectos propios de la enfermada de alzhéimer, que sufría en dicho instante, dada la posibilidad de que estuviese bajo un momento de lucidez.

El recurso de los demandantes, bajo el único motivo de error en la valoración de la prueba, incongruencia y contradicción entre los fundamentos de derecho y los hechos, solicita la revocación de la sentencia, a lo que se opone el demandado.

SEGUNDO.- Hechos no controvertidos.

Los únicos hechos admitidos por las partes son, el fallecimiento de la madre de los litigantes, el día 07/09/12, en la localidad de Angles, a donde había sido trasladada desde Andalucía, habiendo otorgado último testamento abierto, el día 08.06.2012, ante la Notaria de la misma localidad Dª Rosaura , cuando contaba con 83 años de edad, en que dispuso lo siguiente:

'Para el caso de fallecer habiendo adquirido la vecindad civil catalana por razón de residencia:

a) Lega a todas las personas que puedan ostentar tal derecho, lo que por legitima pudiere corresponderle.

b) Deshereda expresamente a sus hijos Marcial Y María Angeles por falta de trato familiar, en virtud del artículo 451-17, nº 2 letra e) del Codi Civil Catalunya.

c) Nombra e instituye heredero universal y libre a su hijo D. Olegario ; sustituyéndole vulgarmente por su descendencia por partes iguales.

Para el caso de fallecer ostentando la vecindad civil de Derecho Común:

a) Mejora a su hijo D. Olegario ; sustituyéndolo vulgarmente por su descendencia por partes iguales.

b) Nombra e instituye heredero universal y libre a su hijo D. Olegario ; sustituyéndole vulgarmente por partes iguales.

c) Lega a sus citados hijos lo que por legítima pudiere corresponderles.'

En el momento del acto de testar, la Notaria autorizante declaraba 'la capacidad legal necesaria para otorgar este testamente de la causante Dª Francisca '.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento testamentario.

Señala reiteradamente el Tribunal Supremo, desde hace años, que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II- 1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV- 1944; 16-II- 1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23- II-1944; 1-II-1956).

La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23-III- 1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-XI-1918), pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI-1908).'( STS del 27 de Junio del 2005 ).

Por otra parte, es constante la jurisprudencia, que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido:

a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959);

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X- 1928);

c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916);

d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28- XII-1918) '( STS ya citada de fecha 27 de Junio de 2005 ).

Este mismo Tribunal, en S del 18 de julio de 2011 (ROJ: SAP GI 986/2011 ), recordaba la doctrina del TSJ Cataluña, diciendo: 'También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado la siguiente jurisprudencia: La sentencia de 21 de junio 1990 señala que: 'Ajustándose a la idea tradicional del 'favor testamenti' toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC '. La sentencia de 1 de octubre 1991 , dice que 'el notario que autorizó el testamento da fe de conocer al compareciente y hace constar que, a su juicio, tiene la capacidad legal necesaria para testar, conforme a lo dispuesto en el art. 685 CC . La capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenía enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de una presunción 'iuris tantum' pero en la jurisprudencia ('ad exemplum' STS 7 octubre 1982 ) en aplicación del principio tradicional del 'favor testamenti' considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales.' Y la reciente sentencia de 4 de febrero de 2002 , en la que se citan las ya reseñadas, afirma que 'no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 106 del Codi de Successions de Catalunya, a cuyo tenor: 'el notari ha d'indenficar el testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial' como al 167 del Reglamento Notarial , según el cual 'el notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'. Se trata, pues, de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario'. Concluye la indicada sentencia que 'debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción -que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria- es la incapacidad'.

CUARTO.- Del caso concreto.

A la vista de la jurisprudencia citada, es claro que la parte que impugna el testamento debe probar que en el momento del otorgamiento no tenía Dª María Angeles capacidad necesaria para hacerlo.

Los recurrentes, basan su impugnación en la indebida valoración de las periciales rendidas, una por cada parte, sin denunciar vulneración de preceptos legales adjetivos ni sustantivos.

Debe recordarse, ante el silencio de la sentencia al respecto, que al art.421.3 CCC, parte de la presunción de capacidad para testar de todas las personas, y, posteriormente, el 421.4 CCC, declara la incapacidad para testar, 'de quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento' y el art, 422.1 CCC declara que: 'Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave'.

De lo expuesto se infiere que, en realidad, lo que debe analizarse es si de la prueba practicada se ha demostrado que la testadora tenía o no la capacidad mental suficiente para otorgar testamento abierto. Ante todo nos tenemos que situar en el día y en el momento concreto que la testadora otorgó testamento, como así indica la jurisprudencia citada.

La Notaria, ante el cual se otorgó, hizo constar que a su juicio tenía capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto (folio 17), por lo que de acuerdo con la anterior jurisprudencia tenemos que partir de la presunción de la capacidad. De otro lado, en primer lugar, no se demuestra que la Notaria incumpliera el protocolo notarial por realizar el meritado juicio de capacidad con base a los datos facilitados por la testadora; en segundo lugar, es claro que los datos facilitados por aquella son los que la Notaria puede comprobar como ciertos al momento en el que interroga a la testadora, sin olvidar que un Notario por la función que cumple, es capaz de apreciar el estado en que se encuentra una persona de avanzada edad y más aun cuando desea urgentemente otorgar testamento; y en tercer lugar, es de destacar que el propio facultativo de los demandantes/recurrentes, admitió, como recoge la sentencia impugnada, que los enfermos de alzhéimer tienen momentos de lucidez y que la testadora podía tener una hora a la semana de lucidez, siendo posible que en el momento de otorgar testamente, estuviera lucida.

Debe resaltarse, de otro lado, que la presunción de certidumbre, de la actuación notarial, se basa en que, el Notario actuante, nunca realiza preguntas inducidas y siempre exige que el testador manifieste a favor de quien debe otorgar el testamento , sin que nunca le dirija la voluntad, elemento esencial para valorar la capacidad del testador. Por lo tanto, debe presumirse que, en el momento en el que Dª María Angeles otorgó testamento, estaba orientada en persona, conocía el nombre de sus hijos y donde vivía, y expresó su voluntad de otorgar testamento, el cual pudo firmar con lo cual, en absoluto puede aceptarse que estuviera en una fase de confusión, pues en tal fase el sujeto está desorientado y bajo claros síntomas de demencia.

Incide en todo lo expuesto, el testimonio de la Sra. Notaria, (minutos. 14.43.40 y ss. CD) que declaro sobre la apreciación que hizo de la testadora, manifestando, que a su criterio, se hallaba perfectamente capacitada para otorgar testamento, y que con anterioridad al mismo, estuvo un buen rato hablando con ella, haciéndole preguntas protocolizadas tendentes a adivinar su verdadera voluntad y, que a pesar de otorgarse el testamento en el domicilio del demandado/apelado, donde aquella estaba alojada, en todo momento estuvieron solas. Dicho testigo esencial, fue contundente en que, en caso de duda acerca de la capacidad, no autoriza nunca el testamento (minuto 14.49.07), que la testadora tenía muy clara su intención de desheredar a dos hijos que no la cuidaban (minuto.14.50.00) y que en ningún momento apreció que delirase esta persona (minuto 14.51.43).

Se reitera que el Dr. Abel , propuesto por los actores/recurrentes, admite ser imposible que un Notario se advierta una situación de desorientación derivada del alzhéimer.

Sentada las anteriores premisas probatorias, con incidencia de una actuación notarial, debe, de nuevo recordarse que, la destrucción de la presunción de hallarse el testador en cabal juicio, cuando esté asistida de la apreciación afirmativa de la capacidad por el Notario, requiere evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la insania del testador, que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento ( SSTS de 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990 , 8 de junio de 1994 , 26 de abril de 1995 , 27 de enero y 19 de septiembre de 1998 y 31 de marzo de 2004 ).

Esa dificultad probatoria se acrecienta cuando, se aprecia que en ningún momento de las declaraciones vertidas en el acto de la vista, se afirma concluyentemente, que al tiempo de realizarse la declaración testamentaria, tenía la testadora una situación anímica de raciocinio y de querer incompatible con emitir su voluntad testamentaria o un estado neurológico que le hacía incapaz para la toma de decisiones como, referido a una persona de 83 años. Y tampoco se aprecia la situación contemplada en la TSJ Cataluña, 45/2011, de 17 de octubre donde eran hechos incontrovertidos que la testadora contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento cuestionado, que vivía recluida en la casa, postrada en la cama durante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, y que murió al cabo de dos meses de dicho acto.

En definitiva, es lo cierto que ninguna prueba médica ratificada en el juicio oral y sometida a contradicción ha puesto de manifiesto, de forma inequívoca, que el día 08/06/2012, la Sra. Francisca , no emitió ante el Notario autorizante su verdadera voluntad testamentaria, que limitaba a uno de sus tres hijos, su disposición de nombramiento de heredero único y universal.

No podemos olvidar que la cuestión es compleja y dubitada, pues concurre una cuestión médica propia de la neurología o de la psiquiatría, donde deben de valorarse grados, intensidades o afecciones cognitivas; por lo que se requiere una prueba cumplida que acredite esa situación de capacidad en un día y una hora concretos y, además, cuando ya obra una valoración de capacidad por el Notario autorizante del testamento.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a los recurrentes.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Marcial y Dª. María Angeles , contra la resolución de fecha 06/06/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners , en los autos de nº 546/2013 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.