Sentencia Civil Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 159/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 159/2013
Autos nº 530/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de dos mil catorce.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº
530/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
Dª Eugenia , representada por el Procurador D. Jaime Comas Díaz, y asistida por el Letrado Dª Remedios
Toral Velazquez, contra D. Julián , representado por el Procurador Dª Rocío García Romero, y asistido por el
Letrado Dª eloísa Merino Morillas, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 18 de diciembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Dn. Jaime Comas Díaz, en nombre y representación de Dña. Eugenia , contra Dn. Julián , representado por la procuradora Dña. Rocío García Romero, se adoptan las siguientes medidas relativas a la hija menor de edad de las partes: incumbe a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que se refieran a la hija, y que ambos tendrán acceso a toda información relevante relativa a la menor, particularmente en los ámbitos de la educación y la salud de la niña.

Se reconoce al padre Dn. Julián el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la niña puntualmente en el domicilio materno.

* Todos los martes Dn. Julián recogerá a su hija a la salida del colegio, reintegrándola a las 19:30 horas en el domicilio materno.

En caso de martes no lectivos, el padre recogerá a la menor a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:30 horas.

* Las semanas que no le corresponda el fin de semana Dn. Julián recogerá a su hija, además del martes, el jueves a la salida del colegio, pernoctando la menor en el domicilio paterno, y dejándola el padre el viernes en el colegio.

Si fuera no lectivo algún jueves correspondiente al padre (de semanas que no le corresponda el fin de semana), el padre recogerá a la menor a las 12:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola al día siguiente en el colegio. Si fuera no lectivo algún viernes siguiente a jueves que hubiera la hija pernoctado en el domicilio paterno, Dn. Julián entregará a la niña a las 11:00 horas en el domicilio de la madre.

* En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con el padre los años impares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 12:00 horas.

Cuando la hija esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Julián recoger a la niña en el domicilio materno el día 6 de enero a las 12:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

* La menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y los años pares estará los hijos con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Julián los años impares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con Macarena dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

Si la niña saliera de Tenerife con alguno de los progenitores durante las vacaciones, el otro progenitor ha de ser informado con antelación de al menos diez días, por cualquier medio del que quede constancia, del lugar de destino y de las fechas de ida y vuelta del viaje.

El uso de la vivienda familiar se otorga a Dña. Eugenia , con quien queda la hija común.

En concepto de alimentos para la hija abonará el demandado la suma mensual de 200 euros, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Eugenia ; y actualizándose dicho importe anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización.

En el caso de que la niña y la madre tuvieran que abandonar la vivienda familiar por una ejecución hipotecaria debida al impago de las cuotas de la hipoteca por parte de Dn. Julián , desde el mes siguiente a que Dña. Eugenia y la menor desalojaran la vivienda se incrementará la pensión alimenticia a cargo del demandado a la suma de 430 euros mensuales, actualizándose también dicho importe anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización.

Sufragará además el padre el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la menor; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales constara acuerdo expreso previo de los dos progenitores.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de esta ciudad en el presente procedimiento de guarda y custodia, acordó, entre otras medidas, la obligación del demandado de contribuir con 200 euros mensuales a los alimentos de la hija menor, precisando que di la menor y la madre tuvieren que abandonar la vivienda familiar por una ejecución hipotecaria debida al impago de las correspondientes cuotas por el recurrente esta cantidad se incrementaría a la suma de 430 euros.- Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada, el cual se contrae al pronunciamiento relativo al incremento de la pensión referido, instando su supresión al afirmar que sus posibilidades económicas no le permiten abonar esa cantidad atendiendo a sus ingresos y cargas que le afectan.- Por la parte apelada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, es su motivo esencial como ya se mencionó la alegación de la demandada de no poder afrontar el al pago de la pensión alimenticia atendida su capacidad económica y cargas que sobre la misma pesan pero solo en lo que respecta a la que se establece si la actora y la hija tuvieren que abandonar la vivienda por las circunstancias que se expresan en la resolución recurrida.- A este respecto lo primero recordar, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- Partiendo de esta doctrina deba anticiparse que se comparten íntegramente los acertados fundamentos de la resolución de instancia que hacen referencia a la obligación alimenticia de los progenitores así como la cuantía de 200 euros señalada, e inclusive la correcta, exacta y adecuada valoración que se realiza de las pruebas practicadas y de haber tenido presente la atribución a la actora del uso de la vivienda familiar como contribución a alimentos.- Lo que esta Sala no comparte es que se haya establecido en sentencia los efectos que pudieren suponer en la cuantía de pensión de alimentos un hecho que al momento presente no pasa de ser una mera hipótesis, un posible hecho futuro e incierto.- Si la demandante y la hija menor se vieren privadas de las vivienda familiar por la eventualidad que se advierte en la sentencia recurrida siempre se podrá instar el oportuno procedimiento de modificación de medidas donde teniendo presente este hecho y todas las demás circunstancias que en aquel momento concurran relativas a las necesidades de la menor y posibilidades económicas de los progenitores, que pueden perfectamente variar si tal hipótesis se convirtiere en una realidad.- Es cierto que al folio 86 de autos consta una respuesta de la entidad bancaria al demandado de fecha 14 de septiembre de 2012 aludiendo a un solicitud de éste de dación en pago de la vivienda pero ello no implica que ni en el momento de resolverse el procedimiento ni en esta instancia se haya demostrado que esa eventualidad haya ocurrido.- Por lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada pero no por las razones expuestas en el recurso de afirmar no ser adecuada la cantidad de 430 euros mensuales sino porque, como se ha expresado, se hace depender de una hipótesis futura que de acontecer debe ser en el oportuno procedimiento de modificación de medidas donde pueda ser tenido presente para la variación de la pensión alimenticia de la hija menor.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., y al ser estimado el recurso no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Julián , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al incremento de la pensión alimenticia a la cantidad de 430 euros mensuales que se establece en la sentencia recurrida para el caso de que la menor y la madre tuvieran que abandonar la vivienda familiar por una ejecución hipotecaria debida al impago de las cuotas de la hipoteca por parte del recurrente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.