Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 444/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00308/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0033965

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000656 /2014

Recurrente: Plácido

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: CESAR SOLER MARTIN-JAVATO

Recurrido: Gabriela

Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ

Abogado: ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM. 308/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 444/15 =

Autos núm. 656/14 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Octubre de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 656/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante, DON Plácido , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendida por el Letrado Sr. Soler Martín- Javato; y, como apelados, la demandada, DOÑA Gabriela , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez, viniendo defendida por el Letrado Sra. González Hernández, y el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, en los Autos núm. 656/14, con fecha 8 de Julio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador DOÑA ANA MARÍA COLLADO DIAZ, en nombre y representación de D. Plácido , contra DOÑA Gabriela , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, con las siguientes medidas:

- se atribuye a DOÑA Gabriela la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, siendo la patria potestad sobre el mismo ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre, amplio y flexible previo acuerdo de los progenitores, y en su defecto el siguiente:

a- fines de semana alternos desde las 14 horas del viernes a la salida del colegio y hasta las 20:00 horas del domingo, durante el curso escolar y hasta las 21:00 horas en periodos no lectivos, en que el padre habrá de reintegrarlo al domicilio materno.

b- dos días intersemanales, lunes, y miércoles desde las 14:00 horas a la salida del colegio, y hasta 20:00 horas durante el curso escolar y hasta las 21:00 horas en verano, una vez terminado el periodo lectivo, en que habrá de reintegrarla al domicilio materno.

c- mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, en que se interrumpirá en régimen de visitas semanales ordinario, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las entregas y recogidas de la menor se efectuaran en el domicilio materno.

d- las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos el primero desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al inicio del periodo lectivo a las 20 horas.

e-Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos: el primero desde la salida del colegio del último día lectivo, y hasta 30 de junio a las 21:00 horas; el segundo desde dicho día y hora hasta las 21:00 horas del 16 de julio, el tercero, desde dicho día y hora hasta las 21 horas del 31 de julio, el cuarto desde dicho día y hora hasta las 21:00 horas del 16 de agosto; el quinto desde dicho día y hora hasta el 31 de agosto a las 21 horas, y el último desde dicho día y hora hasta las 21:00 horas del día anterior al inicio del nuevo curso escolar. Los padres tendrán en su compañía a los menores durante dichos periodos alternativamente.

f- Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde las 14 horas del día de inicio de las vacaciones escolares, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

g- los días de cumpleaños de los progenitores y de la menor, así como la festividad de Reyes, el progenitor que lo tenga en su compañía permitirá la estancia de la menor, con el otro desde las 16:00 a las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores podrán realizarse por familiares paternos o maternos. Los periodos de disfrute serán elegidos por ambos progenitores de común acuerdo y en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares. Cualquiera de los progenitores que tenga en su compañía a los menores deberá comunicar al otro su salida de la localidad de Cáceres, y deberá facilitar asimismo la comunicación de éstos con aquél que no los tuviere en su compañía.

- Se atribuye a la esposa e hija, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Cáceres, pudiendo el otro cónyuge retirar los enseres y útiles personales que continúen en éste.

- Se fija a cargo de D. Plácido , la cantidad de 240 euros en concepto de alimentos para los dos hijos de edad, (120 euros por cada uno) suma ésta que habrá de hacer efectiva dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto, y será actualizable pasado el primer año de su vigencia, en relación con las variaciones porcentuales del IPC, en los doce meses anteriores a aquél que se pretenda la actualización. Asimismo ambos cónyuges habrán de satisfacer al 50% de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los gastos médicos- farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios que se ocasionen corno consecuencia de la educación y que tengan carácter excepcional, tales como clases complementarias, extraescolares, campamentos, cursos en el extranjero, universidad....

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Tanto la representación procesal de la demandada como el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso formulado; seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintiuno de Octubre de dos mil quince, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 8 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 656/2.014, conforme a la cual, con estimación en parte de la Demanda presentada por D. Plácido contra Dª. Gabriela , con la intervención del Ministerio Fiscal, se declara haber lugar al Divorcio instado de los cónyuges y, en su consecuencia, se decreta la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges y se acuerdan las Medidas Definitivas correspondientes en relación a la patria potestad conjunta sobre los hijos menores, Fidel y Carmela , a la atribución a la madre de la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, al establecimiento de un régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos a favor del progenitor que no ostenta su custodia, a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan, a la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores con cargo al padre en importe mensual de 120 euros por cada uno de los hijos, con el correspondiente sistema de actualización anual, y a la previsión de abono por mitad (o al 50%) de los gastos extraordinarios de los hijos menores, sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, se alza la parte apelante -demandante, D. Plácido - alegando, básicamente y en esencia, motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la existencia de contradicción en el Fallo de la Sentencia, en relación con la elección por los progenitores de los periodos vacacionales en los que les corresponde estar con los hijos menores; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos fijada en la Sentencia recurrida con cargo al padre, y, finalmente, la infracción de la normativa y de la Jurisprudencia aplicables en cuanto al pago de la hipoteca como contribución a los alimentos de los hijos menores de edad. En sentido inverso, el Ministerio Fiscal se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida, en tanto que la parte apelada -demandada, Dª. Gabriela - se ha opuesto parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto, no oponiéndose al primer motivo del Recurso, y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida en cuanto a los dos motivos restantes.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la existencia de contradicción en el Fallo de la Sentencia, en relación con la elección por los progenitores de los periodos vacacionales en los que les corresponde estar con los hijos menores; motivo que, ciertamente, ha de ser acogido, no sólo porque el pronunciamiento impugnado obedece a un mero error (baste, al efecto, examinar las decisiones adoptadas en el Auto de fecha 17 de Febrero de 2.015, dictado en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas de este Proceso), sino también porque la parte demandada apelada, en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, ha reconocido la referida contradicción; por lo que no existe inconveniente alguno para que tal error sea subsanado en la presente Resolución y, por tanto, se acuerde -con estimación del motivo- que la elección de los periodos vacacionales corresponderá, a falta de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares.

TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, respecto a la cuantía de la pensión alimentos fijada en la expresada Resolución a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio y con cargo al padre. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contraen, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.- De este modo, el segundo de los motivos del Recurso de Apelación se proyecta sobre el importe de la pensión de alimentos establecido a favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio, con cargo al padre, que se ha señalado en la Sentencia recurrida (120 euros mensuales por cada uno de los hijos -240 euros en conjunto-), solicitando la parte actora apelante que su cuantía se reduzca hasta una cantidad no superior a 40 euros para cada uno de los hijos (80 euros mensuales en conjunto). Pues bien, puede ya adelantarse que este segundo motivo del Recurso de Apelación ha de ser desestimado, al considerar este Tribunal que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la referida Resolución, fijando el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores y con cargo al padre en la cantidad de 120 euros mensuales para cada uno de los hijos, es correcta, adecuada y ponderada a las circunstancias de todo orden concurrentes, en la medida en que no se ha revelado la existencia de causa o motivo con el suficiente calado material que determinara, objetivamente, su reducción en el importe que postula la parte apelante. Ciertamente, esta Sala no puede sino convenir con el criterio advertido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida respecto a la capacidad económica del demandante, en el sentido de que no resulta en modo alguno lógico, ni responde a criterios racionales, que si el actor percibe exclusivamente, como ingresos líquidos mensuales procedentes de su trabajo personal la cantidad de 974,57 euros, pueda asumir una cuota hipotecaria, también mensual, en cuantía de 712,42 euros, en la medida en que el importe restante (262,15 euros) es absolutamente insuficiente para subvenir a las necesidades de la vida (incluso a las propias y exclusivas del propio demandado), como serían, a mero título de ejemplo, vestido, alimentación, seguros, gastos comunitarios o suministros necesarios -gas, agua, electricidad, teléfono (....)-. Y tampoco responde a parámetros propios de la lógica el que el actor reconociera poder asumir el pago de la pensión alimentos a favor de los hijos (240 euros mensuales) si se le adjudicara el uso de la vivienda familiar, porque esta circunstancia no le exoneraría de abonar las cuotas del préstamo hipotecario. Por tanto, este Tribunal se encuentra en la firme convicción de que, si la cuota hipotecaria es la que consta en el documento que se ha incorporado a las actuaciones (712,42 euros mensuales), los ingreso mensuales del actor han de ser, necesariamente, superiores a los de la nómina mensual que percibe por su trabajo personal. Lo contrario carecería del más mínimo sentido racional; e, incluso, si así fuera y, teniendo en cuenta que las atenciones de los hijos constituyen una de las obligaciones paterno filiales más importante y habida cuenta de que la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos roza los umbrales del mínimo vital, teniendo en cuenta la edad de los hijos menores (de ocho y cuatro años de edad, respectivamente, donde sus necesidades son notables y notorias), el padre -decimos- debería arbitrar un sistema adecuado para maximizar los ingresos provenientes de su trabajo personal, contemplando, incluso, la refinanciación del préstamo hipotecario. Por lo demás, la capacidad económica de la madre (notablemente inferior), con el importe que, en cada momento, perciba, también ha de contribuir proporcionalmente a las necesidades de los hijos menores, habida cuenta de que la pensión de alimentos que se ha establecido con cargo al padre es, a este fin, objetivamente insuficiente; siendo de destacar que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores que se ha fijado en la Sentencia recurrida con cargo al padre se ha modulado en función, tanto del uso del domicilio familiar atribuido a los hijos, como de los ingresos económicos que percibe la madre, obligada también a sufragar las necesidades de sus hijos, en proporción a su capacidad económica, conforme al artículo 154 del Código Civil .

QUINTO.- Al hilo de las concretas alegaciones expuestas por la parte demandante en el segundo motivo del Recurso, conviene recordar (como viene estableciendo de forma constante este Tribunal) que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Y, a este objeto y, después de una conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso, este Tribunal no ha apreciado en absoluto que el actor apelante no pudiera materialmente asumir la obligación económica establecida; y, que, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que ha sido fijada en la Sentencia recurrida (240 euros mensuales en conjunto) a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio, Fidel (que cuenta en la actualidad con ocho años de edad) y Carmela (que cuenta en la actualidad con cuatro años de edad), este Tribunal considera que el establecimiento del importe referido responde a una decisión, no sólo equitativa y ponderada, sino sobre todo justa y perfectamente asumible por quien viene obligado a satisfacer la prestación alimenticia, con independencia de los ingresos que pudieran restarle o de que hubiera de prescindir de otros gastos cuyo abono, en ningún caso, puede preponderar sobre el bienestar y el interés de los hijos.

No desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe insistirse en que las necesidades actuales de los hijos menores, acreedores de la prestación alimenticia, dada su edad, son, por notoriedad, importantes y demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se fije con cargo al padre la cantidad de 240 euros mensuales en conjunto, en concepto de pensión de alimentos, no sólo no supone un importe exagerado o desproporcionado sino que se encuentra próximo a los umbrales mínimos que deben exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones de los hijos (atendiendo a la capacidad económica actual del demandante, obligado al abono de la referida prestación), incluso considerando la contribución de la madre a la misma prestación alimenticia con el importe proporcional que le pueda corresponder, cantidad que -debe reiterarse- puede satisfacer el actor apelante porque goza de una capacidad económica objetivamente suficiente para atender a las necesidades de los hijos, en la medida en que -como ya se ha dicho-, sobre cualquier otro parámetro, ha de predominar el interés de los hijos que siempre debe preservarse.

Por último y, en función de las necesidades actuales de los hijos menores de edad, puede aseverarse que la cantidad que se señala en la Resolución recurrida en concepto de pensión de alimentos a favor de los mismos no puede sino considerarse ponderada, adecuada y justa en la medida en que satisface sus necesidades indispensables sin sobrepasar, en modo alguno, el límite de lo razonable y, por tanto, imprescindible, por cuanto que la cantidad establecida para los hijos no sólo supone un importe equitativo en relación con la capacidad económica del alimentante -que puede asumir, sin duda alguna- sino que -como se ha indicado- se estima razonable para atender, sin ningún tipo de exceso, las necesidades actuales de los alimentistas, necesidades que, como se viene reiterando, son notables y notoriamente importantes; de modo que procede mantener, sin modificación ni reducción algunas, el importe de la pensión de alimentos que se reconoce en la Resolución impugnada.

SEXTO.- En el tercero y último de los motivos del Recurso, la parte actora apelante esgrime la infracción de la normativa y de la Jurisprudencia aplicables en cuanto al pago de la hipoteca como contribución a los alimentos de los hijos menores de edad. El motivo se encuentra íntimamente relacionado con el anterior y, por virtud del mismo, se pretende hacer llegar a la convicción del Tribunal que el hecho de que el demandante abone la cuota correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Cáceres, de su propiedad exclusiva, y el hecho de que su uso se haya atribuido a los hijos menores y a su madre, en cuya compañía quedan, debería constituir una contribución relevante a los alimentos de los hijos (en concepto de vivienda, o habitación, en los términos del artículo 142 del Código Civil ), que debería exonerar al padre del abono de otras cantidades en concepto de alimentos o, en otro caso, de minorarlas hasta la cantidad ya señalada (es decir, 40 euros para cada uno de los hijos).

El motivo no resulta atendible en la medida en que -a nuestro juicio- parte de un planteamiento equivocado, sin perjuicio de reconocer que el hecho de que se haya atribuido a los hijos menores el uso de la vivienda familiar, tiene que contemplarse a los efectos de fijar la cuantía de la pensión de alimentos (ciertamente, la vivienda -o habitación- se incluye en el concepto legal de alimentos establecido en el artículo 142 del Código Civil ), y, de hecho, así se ha considerado en la Resolución recurrida, por cuanto que, de no ser así, la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio y con cargo al padre tendría que haber sido superior.

Es cierto que el demandado es quien abona, con exclusividad, las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble que constituyó la vivienda familiar, mas ello responde al hecho de que el demandado es el propietario privativo de dicho inmueble. Si no hubiera sido así (y tal y como viene declarando el Tribunal Supremo de forma constante) -es decir, si el inmueble tuviera carácter ganancial-, las cuotas del préstamo hipotecario tendrían que haberse abonado por ambos cónyuges al 50%. Recuérdese que el préstamo hipotecario es un medio para obtener financiación y así poder adquirir el inmueble; luego, con las cuotas de la hipoteca se amortiza un préstamo que se obtuvo para la adquisición de una vivienda que es (o será) propiedad exclusiva del demandado, y por tanto, en nada afecta a la obligación alimenticia que, como padre, corresponde al demandado para con sus hijos. Además, con independencia de cuál hubiera sido la atribución del uso de la vivienda familiar, el demandado tendría que haber seguido abonando las cuotas del préstamo hipotecario.

Por otro lado, la atribución del uso de la vivienda familiar constituye una previsión legal contenida en el artículo 96 del Código Civil , que es independiente de la prestación alimenticia, la cual se contempla, de manera explícita, en el artículo 93 del mismo Texto Legal . Y, en este sentido, el artículo 96 del Código Civil resulta concluyente, de modo que, con independencia de la titularidad del inmueble y, a falta de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; es decir, constituye una disposición imperativa y, por tanto, se encuentra al margen de cualquier discusión interpretativa. Como antes se anticipó, esta disposición normativa no implica que, a los efectos de señalar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos, no hubiera de tenerse en cuenta la atribución a los mismos del uso de la vivienda familiar; mas -insistimos- en la Sentencia recurrida (en una decisión que comparte este Tribunal) esta circunstancia se ha tenido presente en función de la cuantía de la pensión de alimentos que, finalmente, se ha establecido con cargo al padre, dado que, en otro caso, su importe hubiera sido objetivamente superior.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

OCTAVO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido contra la Sentencia 122/2.015, de ocho de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 656/2.014, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución en el único sentido y particular de que la elección de los periodos vacacionales corresponderá, a falta de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares, CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.