Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 267/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 267/15 - AUTOS Nº 594/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 308/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a nueve de octubre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 267/15 - los autos de Juicio sobre Guarda y Custodia nº 594/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Moises , representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Sanchez contra Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª Enriqueta Sanchez Vallecillos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha catorce de enero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:,1º.- Que estimando en partela demanda formulada por el Procurador Sr. Rubio Sánchez en nombre y representación de DON Moises , contra DOÑA Verónica , debo acordar y acuerdo:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Rosendo , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será:

El primer mes los sábados alternos desde las 16 a las 20 horas

Transcurrido ese periodo de un mes, pasara a los los fines de semana alternos sin pernocta, es decir los sábados y domingos en horario de 10a 20 horas.

Debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

Emitido el informe psicosocial acordado, en ejecución de Sentencia el régimen de visitas podrá ser modificado o ampliado, si a ello hubiera lugar en beneficio del menor.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Moises ,sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.-El padre pide la declaración de nulidad de la sentencia, por haberse dictado antes de la emisión del dictamen del equipo psicosocial y, que cuando se emita el informe se dicte la sentencia. Ello no procede porque no hizo uso del derecho a solicitar la practica de la prueba ante este Tribunal de apelación o segundo grado, que le venia conferido por el artículo 460-2-2ª de la Ley de E . Civil.

Es indiscutible que la dilación en la evacuación de cualquier prueba supone una merma de las garantías para las partes en el proceso, siendo prolija en este ámbito la normativa que llama al aseguramiento del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24-2). Así, el art. 288 de la LEC prevé la sanción de multa contra el litigante que no practicare temporáneamente una prueba admitida; mientras que el art. 292 del mismo cuerpo legal prevé igual consecuencia para los testigos y peritos citados que incumplieren el deber de comparecer a los juicios o vistas. Para la prueba pericial, el art. 346 de la LEC contempla la necesidad de que el Juzgado señale un plazo al perito designado judicialmente para la evacuación de su pericia. Del mismo modo, y en prevención de dilaciones indebidas, el art. 134 de LEC contempla el principio de improrrogabilidad de los plazos, salvo caso de fuerza mayor. En la materia concreta del dictado de sentencia, los art. 434 y 447, para los juicios ordinario y verbal, llaman a la apertura del plazo para dictar sentencia a la terminación del juicio. Bien es verdad que, conforme al art. 435 de la LEC , en el procedimiento ordinario, después del juicio, cabe acordar por auto diligencias finales en los casos tasados que se recogen, si bien con el límite temporal de veinte días que contempla su art. 436; y que, concretamente en el procedimiento especial en que nos encontramos, relativo a la materia matrimonial y de menores, el art. 770.4º de la LEC , contempla un período para la evacuación de las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista, el cual, no obstante, ,no podrá exceder de treinta días'. Por último, y también en la materia de procedimientos matrimoniales y de menores, hemos de destacar que, conforme al art. 753.3 de la LEC , ,los procesos a que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal'.

Por otra parte, y por lo que concierne a la prueba pericial, conforme al art. 335 de la LEC , la misma se configura como medio tendente a suplir la ausencia de ,conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Debiendo precisarse que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 11 de noviembre de 2010,,la prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948 , 16 de marzo de 1981 , 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984 , 11 de junio y 2 de diciembre de 1985 , 10 de febrero de 1988 , 2 de octubre de 1987 , 29 de mayo de 1990 , 12 de noviembre de 1992 , 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 20 de noviembre de 2002 , 17 de mayo y 8 de octubre de 2003 , 18 de marzo , 21 de mayo , 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 . La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 '. Por tanto, la prueba pericial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Por lo que se refiere a los procesos matrimoniales y de menores, es cierto que los art. 339.5 y art. 770.4º de la LEC , prevén la posibilidad de acordar, incluso de oficio, dictamen pericial a emitir por perito o,miembros del equipo técnico judicial', quienes podrán solicitar que se oiga al menor. Del mismo modo, el art. 92.6 del CC , contempla igual facultad de acordar informe a emitir por el mencionado equipo técnico judicial. Si bien frecuentemente se presenta la disfunción consistente en una tan excesiva dilación en la emisión del informe psicosocial, sin duda debido a la carga de trabajo que soporta el Equipo Técnico en relación con los medios de que dispone, que en la práctica provoca, o bien una desmesurada dilación en la resolución del litigio, o bien el cierre por el Juzgador del trámite adicional de prueba del art. 770.4º de la LEC , para el dictado de sentencia prescindiendo de la prueba acordada, amparado en la posibilidad de su valoración en la segunda instancia, conforme al art. 752 de la LEC . No es función de la Sala el valorar hasta qué punto y en qué casos particulares, habrá de adoptarse un criterio flexible en el cómputo del plazo para la evacuación de las pruebas que no pudieran practicarse dentro del período de 30 días a que se refiere el mencionado art. 770.4º de la LEC o, en su caso, de los veinte días que, para la diligencia final, prevé el art. 436 del mismo cuerpo legal ; ello en atención al criterio del T. Constitucional, según el cual el tribunal habrá de procurar evitar que por una interpretación estricta de la normativa procesal, pueda privarse a la parte de mecanismos de acceso a los instrumentos de defensa que la ley prevé en su favor ( SsTC de 16-12-2013 , entre otras muchas).

No obstante ello, lo que sí tenemos que poner de manifiesto es que la emisión desproporcionadamente tardía y extemporánea de la prueba de informe psicosocial, independientemente de las limitaciones procesales que comporta en relación con el mantenimiento de la instancia sin el dictado de resolución definitiva, en contra del principio de improrrogabilidad de los plazos, del deber de juzgar y de tramitación preferente en materia de familia y menores, desnaturaliza en gran medida, si no absolutamente, el contenido de la función jurisdiccional presidida por el principio de contradicción de partes en fase de alegaciones y mediante la prueba en el plenario. Conduciéndonos en numerosas ocasiones a dictámenes que, por su escasa relación con el estado de cosas existente al tiempo de la vista, dan cuenta de situaciones nuevas y distintas que posiblemente se hubieran evitado de sustanciarse el trámite en momento procesal oportuno y que, a su vez, son valoradas no en relación con el material probatorio existente en los autos, sino conforme a manifestaciones de los interesados producidas en la entrevista o reconocimiento, sin la intervención de las partes y sin posibilidad de aportar nuevos medios probatorios al respecto. Con el resultado del inevitable alejamiento de la prueba pericial psicosocial de su función de auxilio del tribunal en la valoración de los restantes medios probatorios, pasando a configurarse como un elemento de conocimiento de hechos y situaciones nuevas que obligan a centrar exclusivamente la razón de decidir en su contenido, y en detrimento de lo que resulta de las alegaciones y del resto de la prueba; en una situación procesal más próxima a la modificación de las medidas que debieron acordarse una vez finalizado el término de prueba, que a la dilucidación de lo que fue materia de los respectivos posicionamientos de parte según sus escritos rectores. Debiendo aclararse que todo ello en ningún caso va en contra del valor probatorio, en numerosas ocasiones privilegiado, del informe psicosocial; y sí en contra del pernicioso resultado de su emisión para los intereses llamados a proteger mediante los principios de improrrogabilidad y tramitación preferente, en relación con los de contradicción e igualdad de partes, cuando se permite una demora tal en el trámite procesal que contradice los fundamentos de la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Con carácter subsidiario a la petición de nulidad, pide se acuerde el régimen que solicitaba en su demanda. El vive en Alcazar de San Juan (Ciudad Real) y tiene graves problemas de visión, en concreto una retinopatia prigmentaria, enfermedad degenerativa que causa ceguera. Por un ojo ya casi no vé y en el derecho tiene cataratas, conforme al parte médico emitido por el S.A.S en el año 2013. Solo percibe una pensión de 365 Â? mensuales. Debe pagar 150 Â? de alimentos mensuales, no constando si cumple esa obligación conforme al mandato judicial. Se le denegó la guarda y custodia para él, invocando la sentencia la corta edad del menor, así como la madre que no lo habia visto desde que tenia 8 meses y al recurrir contaba con 21 meses de edad y no conocía el hijo al padre, ni el padre al hijo tras el largo periodo de tiempo sin verlo.

El padre vive con sus padres (abuelos paternos) en Alcazar de San Juan. Subsidiariamente pide la guarda y custodia para la madre, viviendo el hijo en casa de los abuelos maternos en La Zubia (Granada). Recordemos que la estimación de las peticiones tanto subsidiarias, como alternativas, equivalen a la estimación total. La madre interesa, transcurridos ya los tres primeros meses, a partir del cuarto mes, los fines de semana alternos de 10 a 20 horas, los sábados y, de 10 a 20 horas los domingos, así como que emitido el informe podrá modificarse. El padre solicita las vacaciones por mitad y, los fines de semana alternos de viernes a las 18 horas a domingo a las 20 horas, con pernocta.

CUARTO.-No ha lugar a imposición de costas en ninguno de los dos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia recurrida, en cuanto se establece como regimen de visitas para el padre los fines de semana alternos de viernes a las 18 horas a domingo a las 20 horas y, las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad, por mitad, el hijo será recogido y reintegrado en el domicilio materno siendo los gastos abonados por mitad.

Se confirman los restantes pronunciamientos, no ha lugar a la imposición de costas en ninguno de los recursos, con devolución de los depósitos, si se hubieran constituido. La presente es susceptible de recurso extraordinarios por interés casacional e infracción procesal, a interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 dias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.