Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3402/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/012858

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.2-2013/0012858

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3402/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1269/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE OIARTZUN

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO

Recurrido/a / Errekurritua: Feliciano y Lucio

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE y SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA UNANUE MURGUIONDO y CRISTINA UNANUE MURGUIONDO

S E N T E N C I A Nº 308/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1269/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE OIARTZUN, apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendida por el Letrado Sr. IGOR URDANGARIN TAMARGO, contra D. Feliciano y D. Lucio , apelados - demandados, representados por la Procurador Sr. SAIOA ETXABE AZKUE y defendidos por la Letrada Dª. CRISTINA UNANUE MURGUIONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Apesteguia Rodríguez, en nombre y representanción de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE OIARTZUN, contra don Feliciano y don Lucio , DECLARANDO que el conjunto edificativo sito en la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Oyarzun adolece de las siguientes deficiencias:

1. EFLORESCENCIAS Y ENTRADAS DE AGUA EN LOS MIRADORES DE LA FACHADA SURESTE, concretamente: Manchas blancas en cantos y cielos rasos de balcones en fachada Suroeste y Entradas de agua en las esquinas de los miradores de los salones .

2. ENTRADAS DE AGUA PROVINIENTES DE LA CUBIERTA, reflejándose en daños en el interior de las viviendas: 'Portal NUM000 , NUM002 : Filtración en esquina velux / Gotera coincidente con cajeo de alero. NUM003 : Filtración anexa a patinillo (chimeneas). Portal NUM001 , NUM002 Filtración anexa a patinillo (chimeneas). Afección a escalera. NUM003 Filtración en esquina velux y anexa a patinillo (chimeneas). NUM004 : Filtración anexa a patinillo (chimeneas)', así como, los relativos a las Piezas en cumbrera, la junta de dilatación en chimenea , a islamiento sobresaliente y r emates oxidados en chimeneas .

3. ENTRADA DE AGUA POR LA FACHADA NOROESTE,afectando a las carpinterías de la fachada Noroeste del bajocubierta de las viviendas A y B del portal NUM000 .

4. ENTRADA DE AGUA EN GARAJEprovocando daños en los garajes NUM005 , NUM006 y NUM007 .

5. FISURAS EN EL SUELO DEL GARAJE.

6. FUGAS EN EL COLECTOR DEL SISTEMA DE CALEFACCIÓNque afecta a las viviendas NUM008 del portal NUM000 y NUM004 del portal NUM001 .

7 . FISURAS EN PARAMENTOSrelativas al local de planta baja Zapienea, observándose grietas en el mismo, pero limitadas a las fisuras verticales.

Y CONDENARLESa estar y pasar por esta declaración, debiendo realizar a su costa las siguientes obras de reparación: 1. EFLORESCENCIAS Y ENTRADAS DE AGUA EN LOS MIRADORES DE LA FACHADA SUROESTE, las partidas 1, 5, 6, 7, 8, 9 y 10del informe del perito judicial Sr. Valeriano (página 37, folio 376, Tomo II). 2. ENTRADAS DE AGUA PROVINIENTES DE LA CUBIERTA, las partidas 11 a 17, ambas inclusive de dicho informe (página 38, folio 377). 3. ENTRADAS DE AGUA POR LA FACHADA NORESTE, las partidas 24 y 25del mismo informe (página 39, folio 378). 4. ENTRADA DE AGUA EN GARAJE, las partidas 26 a 29(ambas inclusive), 31 y 32del referido informe (páginas 39 y 40, folios 378 y 379). 5. FISURAS EN EL SUELO DE GARAJE, las partidas 36 y 37del informe del perito judicial (página 40, folio 379). 6. FISURAS EN PARAMENTOS, la partida 38, limitada a los paramentos verticales(12 m) - página 40, folio 379 . 7. FUGAS EN EL COLECTOR DEL SISTEMA DE CALEFACCIÓN: ' Repaso de la instalación de calefacción especialmente en el colector, para la localización y reparación de fugas. Partida alzada para arreglo de desperfectos que originados por la entrada de agua', con arreglo al informe del perito Sr. Fausto (folio 175, Tomo I); ABSOLVIÉNDOLESdel resto de pedimentos deducidos en su contra.

No ha lugar la imposición de costas a ninguna de la partes, debiendo cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad. .'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuesto recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 23 de noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.- Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 y NUM001 DE OIARZTZUN (en adelante COMUNIDAD) frente a D. Feliciano y D. Lucio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se declare que el conjunto edificatorio sito en la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Oyarzun, y que se reseña en el hecho primero de esta demanda, adolece de las deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales que se señalan y se contienen en el informe elaborado por el Arquitecto Don Fausto y que se encuentra aportado como Anexo 9 y 10 de la demanda, a excepción de los excluidos expresamente de la reclamación en el hecho tercero de esta demanda.

2.- Se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en su consecuencia, a realizar a su costa la reparación necesaria y precisa para subsanar de un modo total y definitivo las referidas deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales, además de los daños y perjuicios ocasionados por éstos; procediendo en ejecución de sentencia los demandados a llevar a cabo las actuaciones reparatorias técnica y constructivamente idóneas, siendo que: a) (siempre que exista otra alternativa) no provoquen afección sobre la estética y pérdida de la superficie del inmueble; b) (cuando no exista alternativa) deberá indemnizarse por el valor de la pérdida de superficie afectada.

3.- Se condene a los demandados al pago de las costas del juicio.

2.- Destacamos del escrito de demanda:

2.1- La edificación que configura mi representada quedó finalizada el día 31 de mayo de 2007 siendo que a lo largo de los siguientes meses fueron adquiriendo los demandante los respectivos apartamentos privativos.

La Entidad promotora-vendedora fue ZEARRAIN PROMOZIOAK SL disuelta y liquidada el día 7 de septiembre de 2011 siendo los demandados socios de la citada mercantil.

2.2- Tras la venta fueron apareciendo diversas deficiencias constructivas, siendo reparadas las más sencillas y, respecto de las que son objeto de la presente reclamación, o bien se prometía su reparación -que nunca se llevó a cabo- o bien se hacían reparaciones superficiales.

Como Anexo 3 se presenta una de las primeras reclamaciones por humedades de fecha 11 de Junio de 2008.

Las deficiencias siempre fueron reconocidas por los demandados (Anexo 4 y 5) llegando incluso a acudir a la mediación de Kontsumobide, siendo la respuesta de la Promotora la de 'echar balones fuera' (Anexos 6 y 7).

2.3.- Se acompaña Dictamen elaborado por el Arquitecto D. Fausto (Anexo 9 y 10) en el que se describen las deficiencias constructivas y las necesidades de reparación.

Destacamos:

a.-) Eflorescencias y entradas de agua en los miradores de la fachada sureste (páginas 6 a 11 del dictamen) y, en concreto, en los miradores de los salones de las viviendas NUM009 , NUM010 , NUM011 del portal NUM000 y NUM009 , NUM011 y NUM012 del portal NUM001 .

b.-) Entradas de agua provenientes de la cubierta (páginas 12 a 20 del dictamen) lo que provoca entradas de agua en todas las viviendas dúplex a excepción de la mano 'C' del portal NUM000 . Sobre ésta última su propietaria no facilita la entrada del perito por lo que no puede determinarse la posible existencia de daños en la misma.

c.-) Condensación en el interior de las viviendas (páginas 20 a 23 del Dictamen) provenientes de las fachadas laterales constando manchas de humedad por condensación en distintos paramentos de las viviendas NUM008 , NUM009 y NUM003 del portal NUM000 y en las viviendas NUM008 , NUM011 y NUM002 del portal NUM001 .

El perito propuso dos soluciones, la demolición y reconstrucción de la hoja de fachada, o bien, la incorporación del aislamiento desde el exterior, optando por la primera sin perjuicio la parte demandante de aceptar la segunda si se garantiza la total subsanación de la patología y sus daños.

d.-) Entrada de agua por la fachada Noroeste (páginas 23 a 35) afectando, en concreto, a las viviendas NUM002 y NUM003 del portal NUM000 donde se aprecian manchas de humedad en las ventanas y del dormitorio principal y oscurecimiento del zócalo de madera.

En relación a las soluciones propuestas una, la idónea técnica y constructivamente, consistiría en la realización de este elemento saliente con la adecuada permeabilización y las otras dos soluciones implicarían la alteración de la estética de la fachada.

e.-) Entrada de agua en el garaje (páginas 25 a 27 del dictamen) a consecuencia de varias deficiencias constructivas:

- Incorrecta impermeabilización de una de las juntas de dilatación que provoca la entrada de agua que afecta a los tabiques de separación de los garajes NUM005 y NUM006 , a lo que ha de añadirse la colocación de un sumidero en el punto conflictivo.

- Incorrecta impermeabilización de una junta de hormigonado provoca igualmente la entrada de agua en el garaje número NUM007 .

La solución idónea en estos casos sería la colocación de un tabique tambor alrededor del muro perimetral de los garajes pero ello supondría la pérdida de superficie de estos garajes, lo que es inadmisible.

Otras soluciones menos gravosas no garantizarían la solución del problema. En caso de adoptarse estas soluciones debería valorarse la indemnización por la superficie útil perdida.

f.-) Fugas en el colector del sistema de calefacción (páginas 27 y 28 del dictamen). Las fugas en el sistema de calefacción afectan a dos viviendas NUM008 del portal NUM000 y NUM004 del portal NUM001 , provocando daños en suelos y zócalos de madera.

g.-) Fisuras en el suelo hormigonado de garaje (página 28 del dictamen).

h.-) Fisuras en paramentos (páginas 28 y 29 del Dictamen). Dentro de este epígrafe hay dos patologías pero solo una de ellas es objeto de reclamación.

En concreto deja fuera de reclamación las fisuras existentes en las viviendas.

Pero es objeto de reclamación las grietas existentes en el local del inmueble denominado Zapienea porque se derivan de una incorrecta ejecución de la junta de dilatación que atraviesa el local.

i.-) Cierres de registro de calefacción y defectos estéticos varios (páginas 30 y 31 del dictamen).

Tales daños quedan expresamente excluidos de la reclamación actual.

2.4.- Base jurídica de la acción ejercitada:

Se invocaron los artículos 1591 del CC; Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación (artículos 17.1, 17.3 y 18).

Asimismo entiende aplicación los artículos 1101 , 1091 , 1124 , 1258 y 1544, todos del CC ejercitando la acción de incumplimiento contractual.

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/ 1984 de 19 de Julio artículos 1.2 ; 2 c ) y 27 a ).

3.- En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por parte de D. Feliciano oponiéndose a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente:

- Falta de legitimación activa de la Comunidad para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual al no ser parte en los contratos de compra-venta suscritos por los compradores individuales de viviendas, locales y garajes.

- Defecto legal en la forma de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de la petición deducida ( artículos 399 y 416.1.5 ª, 209 y 219 de la LEC ). Y asimismo en relación a la cuantía señalada como importe del procedimiento que el demandante eleva a 182.387 euros.

- Prescripción y caducidad de las acciones ejercitadas tanto las derivadas de la LOE como por incumplimiento contractual.

- Los daños y defectos denunciados no afectan a la habitabilidad del inmueble en los términos del artículo 3 de la LOE . No tiene su origen en la construcción del edificio ni son subsumibles en el concepto del artículo 17.1 de la LOE ni en el de ruina funcional del artículo 1591 del CC tratándose de unos deterioros estéticos que no pueden considerarse como vicios o defectos constructivos.

Por ello postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

4.- En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por parte de D. Lucio alegando, en esencia, lo siguiente:

- Falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual de la Comunidad derivada de los contratos de compraventa suscritos con ZEARRAIN PROMOZIOAK SL.

Asimismo la falta de legitimación pasiva de los demandados para recibir en exclusiva una demanda de responsabilidad contractual.

- Defecto legal en la forma de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de la petición deducida ( artículos 399 y 416.1.5 ª, 209 y 219 de la LEC ) y , asimismo, en cuanto a la cuantía cifrada en 182.387 euros.

- Prescripción y caducidad de la acción basada en los defectos constructivos por haber transcurrido los plazos de garantía del artículo 17.1 de la LOE como el plazo de dos años del artículo 18 de la LOE y, en relación, al incumplimiento contractual ha transcurrido el plazo de 6 meses del artículo 1490 del CC y los plazos de dos y tres años del artículo 123 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

- Los daños y defectos denunciados no responden a defectos constructivos ni afectan a la habitabilidad del inmueble. No son subsumibles en los supuestos de daños del artículo 17.1 de la LOE ni en el concepto de ruina funcional del artículo 1591 del CC .

-No hay incumplimiento contractual alguno. Las deficiencias denunciadas no tienen encaje en el artículo 1101 del CC

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimatoria con imposición de costas a la parte demandante.

5.- Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 30 de Junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1269/13 estimando parcialmente la demanda formulada declarando que el conjunto edificatorio de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Oyarzun adolece de las siguientes deficiencias:

a.-) Fluorescencias y entradas de agua en los miradores de la fachada sureste.

b.-) Entradas de agua provenientes de la cubierta individualizando los daños generados por tal patología en diferentes, así como los relativos a las piezas en cumbrera, junta de dilatación en chimenea, aislamiento sobresaliente y remates oxidaos en chimenea.

c.-) Entrada de agua por la fachada noroeste afectan a las carpinterías de la fachada Noroeste del bajocubierta de las viviendas A y B del portal NUM000 .

d.-) Entrada de agua en el garaje provocando daños en los garajes números NUM005 , NUM006 y NUM007 .

e.-) Fisuras en el suelo del garaje.

f.-) Fugas en el colector del sistema de calefacción afectando a las viviendas NUM008 del portal NUM000 y NUM004 del portal NUM001 .

g.-) Fisuras en paramentos relativas al local de planta baja Zapienea limitadas a las fisuras verticales.

Y condenando a los demandados a realizar las obras de reparación referentes a las deficiencias constructivas con referencia a las partidas indicadas en la sentencia recogidas en el Informe del Perito Judicial Sr. Valeriano para cada patología.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas.

6.- Frente a la citada resolución COMUNIDAD ha interpuesto recurso de apelación centran el mismo en el siguiente punto:

-La desestimación del pedimento contenido en el SUPLICO referente a la 'condensación en el interior de las viviendas' proponiendo en el recurso igualmente cuál es la forma de reparación, de entre las tres posibles, que debe de ser ejecutada.

Y finalmente entendiendo que se trata de una estimación sustancial de la demanda procede la imposición de costas.

Cuestión de la desestimación de la patología constructiva referente a 'Condensaciones en el interior de las viviendas'.

Se rechaza la argumentación de la sentencia toda vez se ha demandado al promotor-vendedor no solo en base a la LOE sino, asimismo, por incumplimiento contractual derivado de la entrega de viviendas no aptas para su adecuada habitabilidad.

Aun cuando el Proyecto de Edificación pudiera no se responsable de la patología de condensaciones, ello no implicaría la absolución de los promotores-vendedores demandados.

Se ha constado la existencia de daños (colonias de hongos y moho en las viviendas reclamadas y en las zonas específicas indicadas en el Dictamen pericial del arquitecto Sr. Fausto ) e igualmente se ha constatado la falta de todo reproche en relación a la falta de mantenimiento de los propietarios de las seis viviendas como causa de los daños.

En relación a la propuesta de reparación de tal patología, la parte recurrente insiste en la procedencia de la solución primera (demolición de la hoja exterior de la fachada) y, en su defecto, en la colocación de un aislamiento exterior sin menoscabar la superficie interior de las viviendas o, en su defecto, la colocación de una aislamiento interior pero con indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de superficie ocasionada.

Y en relación costas abogando por la imposición a la parte demandada al haberse estimado en los esencial los pedimentos.

Por la representación procesal de D. Feliciano y D. Lucio se opusieron en tiempo y legal forma al recurso interpuesto solicitando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

(1) El recurso se contrae a la desestimación en la sentencia del pedimento referido la patología constructiva 'Condensaciones en el interior de las viviendas'.

Tal patología fue recogida en el Dictamen del Arquitecto Sr. Fausto (páginas 20 a 23 de su Dictamen) adjuntado a la demanda y afectaba a las viviendas NUM008 , NUM009 y NUM003 del portal NUM000 y a las viviendas NUM008 , NUM011 y NUM002 del portal NUM001 , esto es, un total de seis viviendas.

En el SUPLICO de la demanda -apartado 1- se solicitó expresamente fuera declarada tal patología, en unión del resto de las señaladas en el Dictamen del Sr. Fausto , como deficiencia constructiva o incumplimiento contractual.

(2) La Juzgadora de Instancia a lo largo del extenso FJ TERCERO (8 filos) de su resolución ha realizado un resumen exhaustivo de los tres Dictámenes Periciales incorporados al procedimiento:

- El elaborado por el Arquitecto D. Fausto (Anexo 9 de la demanda) Perito propuesto por la COMUNIDAD.

- El elaborado por el Perito propuesto por los dos demandados D. Inocencio el día 12 de Junio de 2014 (folios 310 y 334).

- El elaborado por el Perito Judicial D. Valeriano de fecha 3 de Junio de 2014 (folios 340 y 380 del procedimiento).

La Juzgadora de instancia tras evaluar los tres dictámenes aportados y, asimismo, tras analizar la declaración del Arquitecto autor del proyecto D. Luis Manuel ; la declaración prestada por el perito Sr. Valeriano en el acto del juicio y la declaración del Perito de la demandada Sr. Inocencio (todo ello en los folios 461, 462 y 463 vto. de las actuaciones) entendió que no cabía hablar de un defecto constructivo y ello por entender que las características del puente térmico se ajustaban a la normativa técnica imperante en el momento de la redacción del proyecto, el Código Técnico del año 1979, pero no era aplicable en ningún caso el Código Técnico de la Edificación aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo.

En consecuencia, finaliza el razonamiento, al no tratarse de un defecto de Proyecto / Dirección / Ejecución Material, el referido a las condensaciones interiores, y derivado de una transgresión de la normativa aplicable en el momento de la redacción del Proyecto (NBE-CT 1979), consideró que no cabía integrar tal patología (condensaciones interiores en determinadas viviendas) dentro del concepto de defectos constructivos y, por consiguiente, ser merecedores de la responsabilidad los ahora demandados.

(3) El esquema de razonamiento precedente no es compartido por este Tribunal.

La demandante ha planteado sus pretensiones no solo en base a la Ley de Ordenación de la Edificación sino, asimismo, ejercitando la acción de incumplimiento contractual ( artículo 1101 del CC ) contra los promotores-vendedores de las viviendas del complejo edificatorio DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Oiartzun, Sr. Feliciano y Sr. Lucio , y ello por entregar las viviendas en condiciones no aptas para su uso y habitabilidad.

Por lo tanto se ha ejercitado la demanda exigiendo responsabilidad con independencia de que el origen de las condensaciones en el interior de seis viviendas sea debido a un defectuoso Proyecto de Ejecución y/o defectuosa Dirección Facultativa y /o defectuosa ejecución material.

En relación con la responsabilidad de los promotores / vendedores respecto de los terceros adquirentes, la respuesta de los Tribunales ha tenido un sesgo indudablemente afirmativo destacando la responsabilidad de aquellos 'en todo caso' con independencia de la responsabilidad del resto de agentes en el proceso constructivo y ello por ser los máximos beneficiarios económicos de la operación (promoción + venta).

Así recuerda la STS de 22 de octubre de 2012 (RJ 2012/11064) que la responsabilidad delpromotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por la Sala Civil del Tribunal Supremo. Cita la STS de 2 de febrero de 2012 SIC (RJ 2012, 4635), que señala: 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo (...) es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de laLey de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 ( RJ 2003, 6451), 28 de febrero (RJ 2011, 455 ) y 21 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1122)'.

Continúa diciendo la citada resolución que la jurisprudencia parte de la caracterización delpromotorcomo beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 -RJ 2008, 329-) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotorano sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (- SSTS de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000 , 752); 8 de octubre de 2001 (RJ 2001 , 7549); 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5705).

La misma STS de 22 de octubre de 2012 dice que estos criterios han sido incorporados a laLey de Ordenación de la Edificación en la que elPromotorfigura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye alPromotoren responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. ElPromotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo (RJ 2007, 4008 ) y 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8855))'.

Por lo tanto, es inexcusable la responsabilidad delpromotor, que no solamente debe responder con arreglo a la legislación específica reguladora de la ordenación de la edificación, sino también por culpa contractual, al haber sido elvendedorde los apartamentos, viviendas y demás elementos del edificio y quien contrató con los diferentes compradores, de suerte que lo convenido es ley para el mismo ( art. 1091 CC )'.

De esta forma, elpromotorsegún antes hemos dicho no solamente debe responder con arreglo a la legislación específica reguladora de la ordenación de la edificación sino también por culpa contractual, pero esto no significa que esta última responsabilidad quede condicionada por la normativa reguladora de la primera, cada acción tiene un plazo de prescripción diferente y en ningún momento exige la LOE que para apreciar la responsabilidad contractual delpromotordeba atenderse a los plazos de garantía que en esa norma se establecen en función del momento de la aparición de las deficiencias.

Conviene recalcar los extremos precedentes a la vista del sentido del recurso de apelación.

(4) Conclusión a lo anterior:

- El ajuste del puente térmico proyectado por el Arquitecto Sr. Luis Manuel a la normativa existente en el momento del proyecto (NBE- CT -1979) no excluye la aplicabilidad y exigibilidad de responsabilidad contractual a los dos demandados en su condición de vendedores-promotores que como tales están obligados a garantizar en este caso que las viviendas transmitidas puedan ser utilizadas en las condiciones de habitabilidad y salubridad exigibles para un normal uso.

El Tribunal considera acreditada la existencia de la patología precitada del dictamen del perito de la parte demandante (folios 20 a 25 con el explícito material fotográfico incorporado) del Perito Judicial cuando señala que la existencia de condensaciones y de colonias de hongos son apreciables y se manifiestan principalmente en las zonas coincidentes con las dos configuraciones constructivas puntuales de cierre, esto es, pilares embebidos en el cierre general de la fachada, así como en las zonas coincidentes con cantos de forjado.

En el mismo Dictamen se destaca la proliferación masiva de hongos en la vivienda del portal NUM008 lo que justificó -este empeoramiento en las condiciones de condensación interior- a su orientación (N) y, asimismo al tratarse de planta primera con un mayor déficit de soleamiento.

El detrimento para la habitabilidad -función esencial de una vivienda- a la vista de la patología precedente en las seis viviendas (condenaciones, humedades y colonias de hongos) resulta evidente.

Por lo que a la vista de lo argumentado en los párrafos precedentes -existencia real de las condensaciones y legitimación pasiva de los compradores- vendedores para hacer frente a la responsabilidad contractual por el déficit evidente que para la habitabilidad y salubridad de una vivienda genera la existencia de condensación interior- el Tribunal acoge la declaración de responsabilidad de los dos demandados y la condena a hacer correspondiente recogida en los apartados 1 y 2 del SUPLICO de la demanda.

(5) El siguiente paso es resolver la cuestión relativa a la solución técnica al problema de condensaciones interiores de las viviendas.

Las viviendas afectadas por el fenómenos de condensaciones interiores son las descritas en la página 20 del Dictamen Pericial de la parte demandante: NUM008 , NUM009 y NUM003 del portal número NUM000 ; NUM008 , NUM011 y NUM002 del portal número NUM001 .

El Perito de la parte demandante (Anexo 10 apartado 'Condensaciones en el interior de las viviendas) propone tres opciones: demolición de la fachada (opción 1); incorporación de aislamiento término exterior en fachada (opción 2) y aislamiento térmico interior (opción 3).

El perito judicial rechaza la opción de demolición de la fachada y la opción (02) aislamiento exterior propuestas por el perito de la parte demandante.

El Tribunal:

- A la vista de las opciones propuestas por el perito de la parte demandante.

- A la vista de que el perito Judicial no se inclina por la opción 1 (demolición de fachada) ni por la opción (02) propuesta por el Perito de la parte demandante. Va a optar por la opción 03 (aislamiento interior) pero con la extensión, en cuanto los concretos trabajos de reparación, propuesta por el perito de la parte demandante en su Informe (Anexo 10 de la demanda apartado 'Condensaciones en el interior de las viviendas ').

(6) La solución precedente obliga a abordar la cuestión indemnizatoria.

La indemnización por la pérdida de la superficie de las viviendas afectadas por la condensación interior a consecuencia de optar por la solución interior (opción 03) ha sido formulada por la parte demandante desde un principio (SUPLICO epígrafe 2 apartado b).

Pero la solución de impermeabilización interior sí provoca un efecto inmediato que es la pérdida de cierta superficie útil de las viviendas afectadas.

Es una pérdida que el perito de la parte demandante evalúa en 1,40 m2 por cada dúplex y 0,70 m2 por cada vivienda la cual ha de ser de ser objeto de indemniación.

Bases propuestas para la cuantificación:

La cuantificación de la indemnización a percibir por los propietarios afectados será por la pérdida de la superficie sufrida en cada vivienda afectada calculándose la misma en función del precio por metro cuadrado de las viviendas afectadas y calculado a la fecha del dictado de la presente resolución.

Por lo precedente procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 y NUM001 DE OYARZUN frente a la sentencia fecha 30 de Junio de 2015 por el Juzgado de Primera instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1269/13 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida con los siguientes pronunciamientos:

1º Declarar la existencia del incumplimiento contractual referido a las condensaciones en el interior de las viviendas NUM008 , NUM009 , NUM003 del portal NUM000 y en las viviendas NUM008 , NUM011 y NUM002 del portal NUM001 .

2º.- En consecuencia condenar a los demandados D. Feliciano y D. Lucio a su reparación en la forma propuesta por el perito D. Fausto en el Anexo 10 del escrito de demanda apartado 'Condensaciones en el interior de las viviendas' opción (03) 'Incorporación de aislamiento por el interior'.

3º.- La cuantificación de la indemnización a percibir por los propietarios afectados por la pérdida de la superficie sufrida se determinará en función del precio por metro cuadrado de las viviendas afectadas calculado a la fecha del dictado de la presente resolución.

Las dimensiones de la pérdida de superficie serán las recogidas en el Anexo número 10 del escrito de demanda apartado 'Condensaciones en el interior de las viviendas':

- 0,70 metros cuadrados / vivienda en las cuatro viviendas afectadas.

-1,40 metros cuadrados / vivienda en las dos viviendas dúplex afectadas.

No procede revocar el pronunciamiento de costas en la instancia.

Manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación alas costas generadas en la alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3402 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.