Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 636/2014 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0019412

Recurso de Apelación 636/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 155/2013

DEMANDANTES/APELANTES:GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) y GAS NATURAL INFORMÁTICA, S.A.

PROCURADOR:Dª ANA LLORENS PARDO

DEMANDADOS/APELADOS:GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. y MADRILEÑA SUMINIESTRO DE GAS, S.L.

PROCURADOR:D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 308

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de julio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 155/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 636/2014, en los que aparece como parte demandante-apelante GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) y GAS NATURAL INFORMÁTICA S.A. representadas por la Procuradora Dª ANA LLORENS PARDO, y como demandada-apelada GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. y MADRILEÑA SUMINIESTRO DE GAS, S.L. representadas por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Debo desestimar u desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta de una parte por GAS NATURAL COMERCIAL, SDG, S.L. (EN LIQUIDACIÓN), y de otra por GAS NATURAL INFORMÁTICA, S.A. (con representación técnica en ambos casos de DOÑA ANA LLORENS PARDO); frente a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L. y GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. (con representación técnica común a cargo de DON ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA), imponiendo a GNI y a GNC el pago cada una de ellas de la mitad de las costas de MADRILEÑA en este proceso, y a GNC el pago de todas las costas causadas a GALP.'

Notificada dicha resolución a las partes, por GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) y GAS NATURAL INFORMÁTICA S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 17 de junio de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante indica, en esencia, que habiendo concertado con la parte demandada contratos para la prestación de servicios informáticos y de gestión, y habiéndolos prestado correctamente, en abril de 2011 las demandadas dejaron de pagar los recibos correspondientes. Reclama la parte actora el pago de 2.207.666,72 Â? y 1.851.533,32 Â?, respectivamente, de principal.

La parte demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que la demandante había incumplido sus obligaciones contractuales, ya que la deficiente prestación de los servicios contratados había generado diversas y graves disfunciones en el funcionamiento de la entidad receptora de sus servicios. Entendía que la actuación de la parte actora suponía un incumplimiento esencial de sus obligaciones, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación de alguna de las dos sesiones del acto de juicio.

TERCERO.- Indica la recurrente que existe infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.2 y 24.1 de la Constitución Española .

Alega que la sentencia recurrida no detalla los medios de prueba en virtud de los cuales da por probados los hechos que como tales recoge la sentencia recurrida.

Señala además que tales omisiones le provocan efectiva indefensión.

CUARTO.-Tales alegaciones deben ser desestimadas por los siguientes motivos de índole estrictamente procesal, cualquiera de los cuales ya llevaría a tal conclusión:

-Si la recurrente consideraba que la sentencia recurrida debía ser aclarada por resultar oscura o complementada por ser incompleta al no dar indicación precisa de los medios de prueba sobre los que se asentaban los hechos probados, pudo y debió plantear la aclaración o complemento de la misma con arreglo a lo previsto en los artículos 214 y 215, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-No habiéndolo hecho así, no puede plantear en esta alzada tal cuestión, ya que con arreglo al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para poder plantear válidamente en segunda instancia cuestiones procesales es preciso haber denunciado oportunamente la infracción en la primera instancia, con el lógico objetivo de permitir que la pretendida infracción sea corregida, si hubiere lugar a ello.

-En todo caso, salvo supuestos de absoluta obscuridad y ausencia de motivación, que impidan de todo punto conocer los motivos que llevan al juzgador a dictar la resolución correspondiente, es criterio de esta Sala entender que las deficiencias en la motivación de las sentencias pueden y deben ser corregidas precisamente a través del recurso de apelación, tal y como dispone el artículo 465.3 y 4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-La recurrente señala que no hay indicación de los medios concretos de prueba sobre los que el juzgador de instancia da por probados los hechos, lo cual le ocasiona indefensión. De existir realmente la indefensión a la que alude la recurrente, la consecuencia jurídica sería la nulidad de la actuación correspondiente, en este caso de la sentencia, tal y como resulta del artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque la demandante alude en el encabezamiento del motivo a la nulidad de la sentencia recurrida, sin embargo en el suplico de su recurso solicita que se estime su demanda (folio 1903), sin solicitar la nulidad, no pudiendo declararse de oficio la nulidad con motivo del recurso de apelación, tal y como establece el artículo 227 punto 2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- A lo indicado en el anterior fundamento, debe añadirse que la sentencia recurrida en diversas ocasiones alude a medios de prueba muy concretos para determinar hechos probados, y si bien se es cierto que, como indica la recurrente, en determinados hechos se remite o bien genéricamente a la prueba testifical, o bien no hace alusión específica a un medio de prueba, resulta claro, aun cuando no lo indique expresamente, que el juzgador de instancia se acoge a una valoración conjunta de la prueba, o en algún caso de la testifical, que le lleva a tales conclusiones.

La apreciación conjunta de la prueba ha sido admitida como válida por el Tribunal Supremo reiteradamente, al señalar que ante tal forma de valoración de la prueba 'no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 y 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( SSTS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 , 26 de octubre de 2010, RC n.º 2215/2006 y 12 de julio de 2011, RC n.º 254/2008 )' (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 , y en igual sentido, entre otras muchas, Sentencia de 12 de julio de 2011 ).

SEXTO.-La parte actora alega que el juzgador de instancia, en la Audiencia Previa, indicó que el objeto de la litis quedaba reducido exclusivamente a los contratos de prestación de servicios, y no al contrato de compraventa ya que con respecto a éste no se alegaba incumplimiento, pese a lo cual, el juzgador de instancia en la sentencia hace referencia constante al contrato de compraventa, ligándolo a los supuestos incumplimientos de los contratos de prestación de servicios.

Efectivamente, el juzgador de instancia en la Audiencia Previa indicó que la litis quedaba ceñida exclusivamente a los contratos de prestación del servicio (denominados por las partes TSA), que eran los únicos que habían sido objeto de impugnación, y los únicos con respecto a los que se alegaba el incumplimiento, si bien señalando la intensa relación existente entre dichos contratos y el contrato matriz (30:00).

No obstante ello, y como se verá, aún prescindiendo de las argumentaciones que el juzgador realiza en la sentencia con respecto al incumplimiento del contrato matriz, lo cierto es que consta el incumplimiento de los contratos objeto de autos.

Por otro lado, el hecho de que el contrato matriz no sea objeto de la pretensión de las partes, no significa que no pueda ser tenido en cuenta a la hora de evaluar la conducta de las partes e interpretar su voluntad. No en vano se trata de un acto previo a los contratos de prestación de servicios, y es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que aunque el artículo 1282 del Código civil se refiera a los actos coetáneos y posteriores al contrato, como elementos a tener en cuenta para interpretar la voluntad de las partes, también deben tomarse en cuenta los actos previos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1995 , 28 de junio de 1997 y 16 de junio de 2005 , entre otras).

Con mayor razón en el presente supuesto en el que dicho contrato matriz no sólo es un acto previo, sino incluso un acto generador de los contratos objeto de autos.

SÉPTIMO.-Resulta probado que en la operación de adquisición de Unión Fenosa por parte de Gas Natural, la Comisión Nacional de la Competencia acordó, mediante resolución de 11 de febrero de 2009, subordinar la autorización de dicha operación al cumplimiento de diversos compromisos de desinversión, y como consecuencia de tal compromiso se suscribe el 19 de diciembre de 2009 contrato de compraventa de las ramas de actividad, distribución y suministros de gas natural en determinados municipios de la Comunidad de Madrid (documento 4 de la contestación).

En el 'exponen' (E) de dicho contrato se establece que con la finalidad de garantizar el funcionamiento autónomo del conjunto de las ramas de actividad a transmitir por Gas Natural al comprador, en la fecha de inicio de la actividad, determinadas sociedades del grupo Gas Natural suscribirán con las beneficiarias de la rama de actividad una serie de contratos de prestación de servicios transitorios, de conformidad con lo previsto en dicho contrato (folio 591).

Los contratos objeto de autos suponen el desarrollo y cumplimiento de lo previsto en el reseñado exponendo.

Así lo indican expresamente ambos contratos en el apartado 'exponen', al remitirse expresamente al contrato de compraventa referido, y señalar que en el contexto de dicha transmisión 'y con la finalidad de que el receptor cuente con los recursos necesarios y los medios precisos para el funcionamiento autónomo de su negocio, éste requerirá la prestación de ciertos servicios por parte de determinadas sociedades pertenecientes al Grupo Gas Natural de manera continuada a partir de la fecha de inicio y por un período de tiempo transitorio' (documento 2 y 3 de la demanda, folios 43 vuelto y 59 vuelto).

De lo indicado se desprende que los contratos de prestación de servicios obedecen a una finalidad común y definida, que no es otra que propiciar la prestación de servicios informáticos y de gestión administrativa comercial, con la finalidad de permitir que las entidades compradoras de la rama de actividad pudieran desarrollar su actividad de forma autónoma. Se trata por tanto de contratos encaminados a propiciar que entidades que tienen entrada en dicho mercado, tengan, a través de entidades del grupo empresarial al que pertenece la vendedora, un soporte técnico que les permita llevar a cabo la explotación del contrato sin las distorsiones que provocaría la asunción inmediata de dichos cometidos por las entidades compradoras, y por otro lado posibilitar que a la conclusión de los contratos, tales entidades gozasen de plena autonomía y operatividad en el mercado.

Por otro lado, revelan los contratos analizados que, si bien se conciertan dos contratos materialmente distintos, uno para prestación de servicios informáticos y otro para prestación de servicios de gestión comercial y administrativa, ambos tienen una finalidad común, que es la de conseguir el fin referido. De tal manera que el incumplimiento relevante de alguno de los contratos que impidiese obtener la referida finalidad, supondría un incumplimiento esencial de la finalidad contractual de ambos contratos. No cabe entender que exista una prestación de servicios informáticos eficaz para el cumplimiento del fin contractual propuesto si la gestión empresarial y comercial no cumple su cometido, y a la inversa, no cabe plantearse una gestión empresarial y administrativa correcta sino un soporte informático adecuada y debidamente desarrollado. Tampoco cabe pensar que la demandada pueda obtener la independencia contractualmente perseguida si una de ambas esenciales facetas de su actividad no ha obtenido un correcto desarrollo por parte de las actoras.

Cabría entender que existe una solidaridad implícita, por parte de ambas entidades, ya que si bien el artículo 1137 del Código civil señala que la solidaridad debe constar 'expresamente' la doctrina del Tribunal Supremo ha mitigado el rigor de dicha expresión, admitiendo la solidaridad que, sin ser expresa, se desprende del contenido de la obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1989 , 28 de diciembre de 2000 y 17 de diciembre de 2014 , entre otras)

Por otro lado, las demandantes no hacen sino desarrollar dos facetas diferentes pero encaminadas a un mismo fin contractual, que no es otro que el de lograr la independencia de gestión por parte de la demandada, de tal manera que tan sólo el cumplimiento de ambos cometidos permitirá a la actora entender que ha visto satisfechas sus legítimas expectativas contractuales. Además dicho fin contractualmente expresado en ambos contratos tiene por objeto, y así también se indica expresamente en los contratos objeto de autos, cumplir aquello a lo que la empresa matriz de su grupo se comprometió en el contrato de compraventa, que era propiciar la independencia de la compradora. Por tanto a través de dichos contratos ambas empresas asumen, cada una dentro de sus tareas, la finalidad de propiciar la prestación de medios y servicios a la demandada con el fin de dar cumplimiento a aquello a lo que se comprometió su empresa matriz, esto es, que la compradora pueda operar con autonomía e independencia en el ámbito de la actividad negocial adquirida, si bien la interrelación entre ambos cometidos es tal que no cabe entender el correcto cumplimiento de una si se produce el incumplimiento de la otra, y dado que ambas demandantes asumen las distintas facetas de dicha actividad para cumplir aquello a lo que su matriz se comprometió, el diferenciar y separar la responsabilidad que les incumbe por aquellos incumplimientos que, sean de gestión o informáticos, provocan, en definitiva, el incumplimiento de la finalidad contractual, es decir, operar con efectividad y autonomía en el desarrollo del negocio, supondría llevar el respeto a la aparente diversidad de personalidades existentes en las actoras a perjudicar los legítimos intereses de la demandada ( STS 13-10-2011 , 28-10-2013 y 28-02-2014 ), obligando a cumplir un contrato -de gestión de servicios informáticos- que resultaría inoperante e inútil para cumplir y satisfacer el fin contractual perseguido, dado el incumplimiento del otro contrato, y todo ello sobre la base de una diversidad de personalidades, que no es sino la articulación por separado de las obligaciones y compromisos adquiridos por la empresa matriz.

No obstante, lo cierto es que los incumplimientos, como se verá, aun considerando que nos hallamos ante contratos independientes, lo cual la realidad desmiente claramente, los incumplimientos han afectado tanto a la prestación de servicios informáticos como a la prestación de servicios de gestión comercial y administrativa, en términos tales que suponen un incumplimiento esencial de ambos contratos, aún considerados individualmente.

OCTAVO.- Indica doctrina del Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1124 del Código civil , en el que se asienta -además de la posibilidad de dar por resuelto el contrato, con reclamación de perjuicios-, la excepción de contrato incumplido, que es la que alega la parte demandada, requiere la existencia de una obligación recíproca, y que una de las partes contratantes incumpla el contrato de forma esencial, entendiéndose por tal aquel incumplimiento que frustra la finalidad del contrato, malogrando las legítimas aspiraciones del otro contratante, sin necesidad de que se trate de un incumplimiento reiterado.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2013 (en igual sentido, entre otras muchas, STS 31-07-2002 , 20 de octubre de 2006 y 2 de Junio de 2015 ):

'Comienza diciendo la citada STS de 10 de septiembre de 2012 que la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte'.

La existencia de incumplimiento contractual grave o esencial, posibilita a la parte perjudicada por el incumplimiento, por un lado a dar por resuelto el contrato, reclamando la indemnización de daños y perjuicios correspondiente, y también le autoriza a hacer uso de la excepción de contrato incumplido.

La excepción de contrato incumplido implica que la parte perjudicada por el incumplimiento está autorizada a no hacer pago de lo debido, en tanto en cuanto la parte que ha incumplido no cumpla o haga una razonable proposición de cumplir aquello que le incumbe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2005 , 5 de julio de 2007 y 20 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

No obstante, dada la vocación principalmente dilatoria de dicha excepción, la misma no impide que el contrato pueda ser liquidado a su conclusión.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 :

'La excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido está expresamente regulada para las obligaciones sinalagmáticas en ordenamientos cercanos al nuestro. Así, lo hace el Código Civil italiano -cuyo artículo 1.460 faculta a los contratantes en el supuesto de 'contratti con prestazioni corrispettive' a negarse a cumplir su obligación 'se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporáneamente la propria', salvo que hubieran establecido 'termini diversi per l'adempimento' o que los mismos resulten 'dalla natura del contratto'- y el Código Civil portugués -cuyo artículo 428, en el supuesto de que 'nos contratos bilaterais nâo houver prazos diferentes para o cumprimento das prestaçôes', faculta a cada uno de los contratantes a 'recusar a sua prestaçâo enquanto o outro nâo efectuar a que lhe cabe ou nâo oferecer o seu cumprimento simultâneo'-.

'Esa facultad reconocida a la parte que debe cumplir simultáneamente o con posterioridad a hacerlo la otra, de suspender el pago -en todo o en parte, según sea razonable- hasta que la misma le haya hecho una oferta seria de cumplir o haya efectivamente cumplido, no se regula expresamente en nuestro Código Civil, si bien diversos preceptos en él contenidos efectúan aplicaciones concretas de la misma -artículos 1.308 , 1.466 , 1.467 , 1.500 y 1.502 -. En todo caso, la jurisprudencia ha admitido dicha excepción, en sus dos manifestaciones, en aplicación de los artículos 1.100 y 1.124 - sentencias de 18 de noviembre de 1.994 , 22 de octubre de 1.997 , 24 de febrero y 18 de marzo de 1.998 , 7 de octubre de 2.005 y 5 de junio de 2.007 , entre otras muchas -.

'Sin embargo, la excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido no produce la consecuencia de liberar de modo definitivo al deudor al que se reclama el cumplimiento, sino que sólo le faculta para oponer una negativa meramente provisional que neutralice temporalmente la exigibilidad del derecho de la otra parte de la relación, condicionándola suspensivamente al cumplimiento previo o simultáneo de la obligación recíproca.

'Por ello, la excepción no tiene aplicación cuando el sinalagma funcional derivado del contrato ha quedado extinguido -lo que no es incompatible con que las prestaciones restitutorias postcontractuales o propias de la liquidación del contrato se rijan por la misma regla: artículo 1.308 del Código Civil -, ya que, en tal caso lo que procede es liquidar definitivamente la relación.'

En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 , refiriéndose a la excepción de contrato incumplido:

'al margen de que ese efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar por el momento la efectividad del derecho del acreedor, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación, no hay que olvidar que el Tribunal de apelación, tras interpretar el contrato, declaró que, según el mismo, el pagaré en que se basa la pretensión de la contratista constituía la contraprestación de una determinada parte de obra ya realizada y recibida por la comitente.'

No obstante, tal liquidación no supone que el incumplimiento y sus consecuencias dejen de existir. La conclusión del contrato permitirá liquidar el mismo, pero no por ello dejará de tratarse de un contrato incumplido que habrá generado los correspondientes perjuicios. Se Justifica la liquidación de los contratos incumplidos con la finalidad de evitar que el incumplimiento se constituya en fuente de enriquecimiento injusto para quien lo padeció, evitando que quien se ha visto perjudicado por el incumplimiento, no obstante haya obtenido algún tipo de beneficio, pese al perjuicio que el incumplimiento le haya podido producir.

Pero de existir incumplimiento éste supondrá, en supuestos como el presente, que el actor que incurrió en incumplimiento se avenga a cumplir debidamente aquello que incumplió o, no siendo viable, indemnice los perjuicios derivados de su incumplimiento, que se traducirán en la correspondiente minoración de su pretensión.

Sin embargo en el presente supuesto la demandante lejos de reconocer su incumplimiento y realizar algún tipo de propuesta para enmendarlo, solicita el íntegro pago de lo debido, y sin que de lo actuado se desprendan datos que permitan determinar la cuantía de los perjuicios irrogados por el incumplimiento en incurrió la parte demandante, y en consecuencia no existe base para determinar que la actora, pese a su incumplimiento, tiene derecho a cobrar una parte de lo reclamado.

NOVENO.-Resulta probado que los datos recibidos por la parte demandada eran insuficientes para la correcta tramitación y gestión de la actividad que le concernía durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, y que carecía de un sistema operativo que le permitiese obtener directamente dichos datos.

Don Casimiro señaló que existieron problemas de información con entidades públicas como la Comisión Nacional de Energía (2:03:30), señalando que habían pedido información a tal respecto a la demandante y no se la facilitaron, ya que si bien parte de la información había sido migrada había datos difusos o incompletos (2:04:00), añadiendo que en las reuniones de dirección se comentaba que no tenían acceso total al sistema en tiempo real, y que las funciones que pedían no les llegaban correctamente (2:14: 50). Indicó que las aplicaciones no satisfacían sus necesidades como director comercial, ya que no podía adaptarlas a éstas (2:13:10).

El Sr. Benjamín indicó que había clientes que únicamente les aparecían como clientes migrados, sin más datos (4:14:00), y que la migración operó únicamente sobre datos básicos, sin realizar transmisión de información detallada (4:14:20 y 4:24:00).

El Sr. don Imanol , señaló que la obligación de reportar datos a los entes públicos no podía ser cumplimentada, ya que debía serle suministrada por la actora y no se la daban (1:48:10), señalando que habló con el técnico de IBM, y no pudo encontrar la información que buscaba (1:51:20) y que los datos recibidos durante la vigencia de los contratos no pueden ser tratados (1:52:30).

El hecho de que las dificultades de aportar información a los entes públicos no quede probado que haya desembocado en la imposición de sanciones por tal causa, no elimina las molestias evidentes y pérdida de imagen ante los entes públicos que dicha circunstancia hubo de ocasionar.

Don Mateo , responsable de desarrollo de negocio de la demandada, y que declaró en la segunda sesión del juicio, manifestó que para lanzar campañas de captación de clientes no podían tocar el aplicativo, teniendo que hacerlo la parte demandante (14:20 a 15:30) y que eso le impedía reaccionar a tiempo frente a otras campañas, ya que suponía una demora de 2 ó 3 meses (15:40), aparte de tener que comunicar a la parte demandante, perteneciente al grupo empresarial competidor, las campañas que tenía que realizar (16:00).

Lo indicado revela la inadecuación e insuficiencia del sistema informático para el correcto funcionamiento de la entidad demandada, y su consiguiente repercusión en la correcta gestión de ésta.

Las testificales de los técnicos en informática no llevan a otra conclusión, con independencia de lo que los referidos técnicos puedan considerar a nivel de operatividad técnica, lo manifestado por los referidos testigos, que pese a su vinculación con la demandada se muestran firmes y no incurren en contradicciones u otro motivo que permita dudar su veracidad, ponen de manifiesto las insuficiencias y deficiencias del sistema para satisfacer las reales necesidades de la demandada.

En el Anexo 2, del documento 2, en su apartado A), se indica que la codemandante 'proporcionará a las sociedades GEM servicios de Producción y Operaciones de TI que tengan un impacto sobre los procesos de negocio comercialización y corporación descritos en el Acuerdo de Servicio Transitorio de las áreas de negocio', describiendo a continuación las distintas actividades a las que se refieren las aplicaciones (folio 50). Por tanto, resulta claro que proporcionar un sistema informático eficiente que permitiese un eficaz gestión, era obligación de la parte actora.

DÉCIMO.- Imputa la sentencia recurrida a la actora no haber transmitido los programas Documentum y Dataware Reporting, si bien el Sr. Simón manifestó expresamente haberlos puesto a disposición de la demandante (1:15:20), no obstante, lo cierto es que con independencia de dicha transmisión de programas, en contra de lo que también manifiesta Don. Simón , en el sentido de que el sistema informático permitía a la demandada correctamente la gestión (1:15:00 a 1:16:50), es una apreciación que queda en abierta contradicción con lo manifestado con rotundidad por los testigos a los que se hacía alusión en el fundamento anterior, si bien en la que se refiere a la operatividad efectiva de los sistemas, a juicio de esta Sala debe prevalecer el testimonio reseñado en el anterior fundamento, máxime si se tiene en cuenta que el citado Don. Simón indicó que tras la instalación de los sistemas informáticos su cometido entendía que se reducía a la producción, es decir al mantenimiento y desarrollo de los sistemas informáticos (1:39:40 a 1:41:20), de lo cual se desprende que entendía que su labor, una vez hecha la implantación de los sistemas, no incluía la comprobación efectiva de su correcto funcionamiento y adaptación a las necesidades puntuales y concretas que pudieran plantearse, sino a un simple mantenimiento y si acaso desarrollo de las mismas, lo cual, aparte de que como se indicará posteriormente no es exactamente así, ya que la función de la actora en este sentido comprendía la comprobación de la efectividad de los sistemas, en todo caso revela que no existió una atención expresa que permita considerar que dicho testigo está en condiciones de calibrar la auténtica efectividad operativa del sistema a nivel práctico, máxime cuando éste manifiesta desconocer las cuestiones tales como los problemas surgidos con la CNE (1:43:50) o los graves problemas surgidos para dar de alta a nuevos usuarios (1:16:20), a los que posteriormente se hará alusión con mayor detalle, desconocimiento éste de un problema de tal magnitud y trascendencia que reafirma lo que ya resulta de lo indicado por el propio testigo, esto es, que entendía que su labor, una vez hecha la implantación de los sistemas, era simplemente mantener lo ya realizado, pero sin que se realizase un seguimiento o mínima indagación sobre el funcionamiento efectivo y la adaptación del sistema informático a las necesidades reales y a la operatividad comercial y empresarial de la demandada.

UNDÉCIMO.-La sentencia recurrida considera como incumplimiento imputable a la demandante, el que la demandada no se haya podido beneficiar del plan de pago a proveedores recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2012, al no haber acometido la modificación de la titularidad de los contratos.

La recurrente señala a este respecto que no tiene ninguna responsabilidad con respecto a dicho Plan de Pago en virtud de los contratos, e imputó la responsabilidad a los Ayuntamientos que, pese a recibir una comunicación escrita a tal efecto remitida por la demandante, no modificaron el CIF ni el número de cuenta bancaria.

Además señala que prestaron toda la colaboración posible a la parte demandada, tal y como testificó el Sr. Juan Manuel .

DUODÉCIMO.-Con arreglo a los documentos 37 y 38 de la contestación a la demanda, resulta probado que los Ayuntamientos de Navalcarnero y Valdemoro se negaron a reconocer a la demandada como acreedora por figurar como acreedoras entidades distintas a la demandante.

El documento 36 de la contestación contiene la comunicación dirigida a Gas Natural comunicándoles que casi todos los entes públicos tienen contabilizadas las facturas con los NIF de Gas Natural Servicios y Gas Natural S.U.R.

No es una obligación expresamente asumida en los contratos, pero que ineludible y evidentemente depende directamente del recto cumplimiento de los mismos, puesto que ,tanto a nivel informático como a nivel de gestión, la parte actora asumió la obligación de realizar la correcta facturación de los servicios, y los problemas vienen dados por el hecho de que en las facturas aparece el CIF de otras entidades distintas a la demandada, así como números de cuenta a éstas pertenecientes.

En cuanto a que los Ayuntamientos debieron acceder a contabilizar las facturas a nombre de la demandada en base a la comunicación que, afirma la recurrente, remitió, lógicamente los Ayuntamientos no pueden corregir las facturas incorrectamente emitidas, cuando verdaderamente la solución pasaba no por enviar una pretendida carta de rectificación, sino por emitir correctamente las facturas correspondientes, haciendo constar a la demandada como acreedora y los datos precisos para la inclusión en el plan de pagos.

En cuanto Don. Juan Manuel , éste indicó cuando fue preguntado sobre el Plan de Pagos, que no sabía si habían hecho algo al respecto (1:02:20 y 1:02:50). En todo caso, la actuación efectiva en ese sentido, como se indicaba, consistía simplemente en elaborar correctamente la factura, enmendando con ello por lo demás el deficiente cumplimiento de las tareas asumidas en virtud de los contratos objeto de autos.

DECIMOTERCERO.- Resulta probado que la información que era remitida a la demandada sobre el estado de la deuda de clientes, comprendía tan sólo la deuda vencida, pero no de la deuda pendiente de vencimiento.

Don. Juan Manuel , empleado de Gas Natural, indicó que la deuda que se comunicaba a la actora era únicamente la deuda vencida (52:30 y 1:00:00), manifestando que la misma se remitía desglosando conceptos (1:06:10), distinguiendo entre deuda por gas, por financiación o por instalaciones (1:06:20), y que si bien no era él el responsable de transmitir dicha información, le constaba el desglose referido porque lo había comprobado con los compañeros que llevaban tal gestión (1:06:50).

El Sr. Basilio , empleado de Petrogal, indicó que afloraron millones de euros de deuda, ya que sólo se informaba de la deuda de energía, pero no de la de financiación y servicios a los clientes (2:53:50) y don Casimiro empleado de la demandada, al ser preguntado si al concluir los contratos afloró deuda, manifestó que los servicios financieros indicaron que cuando recibieron todos los datos se comprobó un desfase entre la deuda contable y la que aparecía (2:13:10).

El documento 35 de la contestación, que indica la demandada contiene la impresión de los documentos excell que le eran remitidos por la parte actora mensualmente, contiene un apartado en que se desglosan los conceptos de energía, producto y financiación.

No obstante, el contrato de gestión comercial en su Anexo 2, apartado 1 (A), señala como obligación de la demandada la 'generación y gestión de todos aquellos informes de control y reporting periódicos necesarios para el seguimiento de la gestión de clientes de gas, electricidad y servicios' (folios 67 vuelto).

Obviamente, para el correcto seguimiento de la gestión de los clientes se hace necesario conocer, no sólo la deuda ya vencida, sino la deuda generada, aun cuando esté pendiente de vencimiento, ya que únicamente con tal dato se podrá determinar cabalmente si las gestiones de cobro de dicha deuda han sido correctas y eficaces, y contrastar por otro lado si las cantidades percibidas a consecuencia de las gestiones de cobro de la deuda no vencida se corresponden con las que se reciban por parte de la demandada.

Por otro lado, omitir tal dato supone que la parte demandada, cuya aspiración contractualmente pactada era la de lograr su plena independencia y operatividad en el mercado, permanece ignorante de cuál es la deuda contraída por sus clientes, aun cuando se halle pendiente de vencimiento, conociéndola únicamente una vez que finaliza el contrato, lo cual obviamente ha de generar la consiguiente distorsión y dificultades a la hora de independizarse de la demandante y asumir directamente la gestión de dicha deuda, tal y como por otro lado vinieron a indicar los referidos testigos.

Lo indicado, por tanto, revela un incumplimiento de la obligación de gestión referida, propiciada por lo demás por la incompleta transmisión de datos contables, cuya elaboración y eventual corrección igualmente incumbía a la recta prestación del servicio informático en orden a elaborar una facturación completa y correcta desde tal punto de vista.

DECIMOCUARTO.-De los diversos incumplimientos que alegan las entidades demandadas para oponer la excepción de contrato incumplido, revela especial gravedad el referido a la gestión y efectividad de las altas de nuevos clientes.

Ante todo, debe precisarse, que, tal y como por otro lado resulta lógico y corrobora la testifical a la que nos referiremos posteriormente, la situación de los nuevos usuarios del servicio de gas, es decir aquellos que no tenían previa contratación con otra compañía y accedían por primera vez a dicho servicio, es especialmente delicada y exige una pronta tramitación, ya que de ello depende el hecho de que el cliente reciba suministro de gas.

En este sentido, resultan elocuentes las testificales de diversos testigos que prestaban sus servicios en los denominados Centros de gas, que se desprende son entidades con cometidos diversos entre los que se encuentra la contratación y atención al consumidor. Así lo indicó don Eugenio , que declaró en la segunda sesión del acto de juicio (40:00)

Por otro lado, se desprende igualmente de la testifical a la que nos referiremos, que existieron dos períodos en esta cuestión, uno de ellos, el inicial, en el que los contratos se entregaban directamente a la hoy demandante, y otro posterior, coincidente con el cambio de sistema operativo, en el que la parte demandada recibía dicha contratación, y se la hacía llegar a la actora, o a las entidades por ésta subcontratadas para la gestión de los contratos. Los problemas comienzan a surgir cuando la actora deja de ser quien recibe directamente los contratos que le remitían los Centros de Gas y tales contratos se gestionan a través del nuevo sistema operativo.

Don Ignacio manifestó que en el Centro de Gas en el que trabaja, y pese a que no cambió su forma de actuar (4:37:20), se produjeron muchos problemas a raíz de que la actora dejase de recibir los contratos para tramitar las altas de nuevos clientes (4:37:50 y 4:47:20). Indicó que la demora en la tramitación de las altas alcanzó incluso meses de retraso (4:38:40). Señaló que tuvo que acudir en cuatro ocasiones la policía porque la gente se amotinaba al no recibir suministro de gas (4:40:20) y que las quejas ante la Omic eran incontables (4:43:40).

El citado don Eugenio , relata como en un primer momento no existía problema con las altas, si bien unos 5 ó 7 meses después, cuando cambia el programa, comienza a haber numerosos problemas con las altas, lo cual provocó incluso la intervención de la policía y reclamaciones ante la OMIC (41:40), produciéndose demoras en la recepción de suministro de gas por parte de los nuevos usuarios en torno a 2 o 3 meses (44:30). Señala que remitía la documentación a la demandada y que ésta les indicaba que la mandaban a Barcelona (43:00). Especificó que la policía se personaba unas dos veces por semana y que las reclamaciones ante la OMIC eran innumerables (44:10).

Don Pascual , que también declaró en la segunda sesión, se manifiesta en similares términos, al señalar que a raíz del cambio, se producen problemas con las altas, ya que las puestas en gas pasan de tres días a un mes o mes y medio (52:00). Señaló igualmente que entregaba las pólizas, en un primer momento a la demandante y posteriormente a la demandada (53:10). Señala que cuando las entregaba a la demandante no había problemas (57:50), generándose éstos cuando cambian y pasan a entregarlas a la demandada (58:10).

Los problemas eran tales que tuvieron que dejar de comercializar las altas de nuevos usuarios (54:50), llegándose a producir problemas de orden público en Parla (56:50).

DECIMOQUINTO.- La actora indica en su recurso que los referidos testigos manifestaron ignorar quién era el responsable de tales disfunciones, habiendo indicado que entregaban los contratos a la hoy demandada. Pone en relación dichas manifestaciones con lo indicado por la señora Paloma , la cual, indica la recurrente, era quien se encargaba de recibir los contratos, verificar su idoneidad, grabarlos, archivarlos y custodiarlos, la cual indicó que le llegaban con retraso los contratos. Indica igualmente que la responsabilidad fue de la demandada por cambiar el sistema operativo.

Sin embargo, Doña. Paloma manifestó que ella no gestiono prácticamente altas de nuevos clientes, ya que casi todo se refería a cambios de suministrador (53:50), y que fueron 'muy poquitos' y al principio (54:00), es decir, manifestó que se trataba de muy pocos contratos de altas, y además tramitados al principio, cuando a tenor de la prueba anteriormente referida los problemas se empezaron a producir transcurridos unos cuatro o cinco meses desde la adquisición por parte de la demandada del suministro de gas.

Es más, indicó que existieron dos períodos en su actuación, en un primer momento actuando con la actora y posteriormente con la demandada (41:00), y que el primer período duraría aproximadamente unos cuatro o cinco meses (41:20). Señaló posteriormente que los problemas a los que aludía se produjeron en la primera fase, al inicio de la realización de las tareas previstas en los contratos objeto de autos, cuando se comunicaban con la actora (56:10), si bien en la segunda fase, cuando ya trabajaban directamente con la demandada, se redujeron significativamente los errores (56:30). Lo cual corrobora que los problemas a los que alude dicha testigo no se refieren a las altas de nuevos clientes a las que se referían los testigos anteriormente reseñados, ya que éstos indicaron que al inicio, cuando era la actora la que recibía los contratos, no había problema, y la testigo señala que los problemas a los que alude, surgen precisamente, en la fase inicial y se reducen cuando pasa a trabajar directamente con la demandada.

Con respecto a la alegación de que, en base a lo declarado por el Sr. Eugenio , fue el cambio del sistema operativo el que motivó las disfunciones, tal cuestión, relativa al cambio del sistema operativo, será abordada posteriormente.

DECIMOSEXTO.- La actora, que tenía asumidas funciones de gestión y prestación de servicios informáticos, lejos de dar una explicación satisfactoria que justifique tan caótica situación, o de acreditar que trató de buscar una solución, indica que el problema provenía del retraso en el suministro de los contratos, aludiendo a una testigo que manifestó no haber gestionado más que una ínfima cantidad de tal tipo de contratos, y además en el período en que no se planteaban problemas de tal índole.

DECIMOSÉPTIMO.-Por el contrario, sí ofrece una explicación satisfactoria y verosímil don Benjamín , técnico del departamento de contratación de la codemandada.

El mismo señala que el alta de un nuevo usuario implica enviar a la distribuidora una orden de desprecinto del contador (4:05:50), los problemas en las altas se produjeron al desengancharse de Gas Natural, en febrero o marzo, ya que si bien el sistema informático implantado por la demandada se ajustaba a parámetros standard, la actora no fue capaz de transmitir la orden de desprecinto del contador a la distribuidora con el nuevo sistema informático, ya que no era capaz de transmitir al distribuidor de gas que existía un cambio de titularidad del promotor de las nuevas viviendas a los compradores de las mismas (4:07:00).

Es decir, la gestión de las altas incurría en demoras ya que el sistema informático no transmitía al distribuidor adecuadamente que los compradores de las viviendas de nueva construcción eran los nuevos titulares de éstas y que debía procederse al desprecinto de contadores para suministrarles gas.

Se trata, cierto es, de un empleado de la parte demandada, pero aparte de que no existe motivo para dudar de la veracidad de lo indicado, la propia actora, basándose en lo indicado por el Sr. Eugenio , aduce el cambio de sistema como causa de las disfunciones, si bien considerando que no es de su incumbencia, si bien, se trata de una obligación que la actora había de cumplir.

Efectivamente, el contrato de prestación de servicios informáticos (documento 2 de la demanda), establece en su anexo 2, dentro del apartado 'producción y operaciones', que en dicha área se gestionan las actividades relacionadas con las operaciones de sistemas de la información y gestión de las comunicaciones asociadas, garantizando la viabilidad y la disponibilidad de los sistemas de información así como la seguridad de los datos. También son responsables de la gestión de incidencias de TI, 'incluyendo las tareas para resolver las incidencia relacionadas con los datos y las aplicaciones que utilizan las distintas áreas de negocio' (folio 50). En el apartado 1.5 señala que el servicio Help desk tiene como objetivo dar soporte de atención a usuarios global para garantizar la capacidad de trabajo de los usuarios que llevan a cabo actividades de los procesos de negocio y corporativos, señalando que dicho servicio proporcionará una gestión de solicitudes de forma que se resuelvan las necesidades de los usuarios en relación a los datos y aplicaciones de negocios (folio 51 vuelto).

En el apartado 2, relativo a la gestión de software, señala que dichos servicios implican 'el diseño y ejecución de cambios de software en las aplicaciones' (folio 55), conteniendo igualmente un apartado relativo al Help desk (apartado 2. 2, folio 55 vuelto) que prevé el análisis del problema y la realización de los cambios que requiera, en su caso, la aplicación.

Por otro lado, las quejas de la demandada fueron reiteradas, tal y cómo se desprende de diversos correos electrónicos que obran en el documento 27 de la contestación (Ver folios 835, 836, 837, 838, 839 a 841, 881 a 884, 889, 890 y 895).

No consta que pese a tales reclamaciones ninguna de las demandantes adoptase algún tipo de medida. Es más, como ya se indicaba, Don. Simón , encargado de los sistemas informáticos, manifestó ignorar los problemas surgidos para dar de alta a nuevos usuarios (1:16:20).

Con respecto a la alegación de la recurrente, en el sentido de que los centros de gas no tenían acceso directo al sistema informático para gestionar las altas, por haberlo así indicado la demandada, cabe señalar que de las declaraciones de todos los testigos empleados en los centros de gas que depusieron y a los que se ha hecho anteriormente alusión, se desprende que remitían las altas a la hoy demandada, lo cual contradice el hecho de que intentasen gestionar ellos directamente el alta a través del sistema informático.

En cuanto a la alegación de que podría obedecer lo indicado a una defectuosa cumplimentación de la correspondiente documentación por parte de los comerciales, aparte de que resulta plenamente verosímil lo manifestado por el Sr. Pascual (53: 30 y 54:10), en el sentido de que se trata de datos sumamente sencillos de recoger y que difícilmente pueden provocar el rechazo del alta, además de lo actuado resulta probado que los problemas comienzan cuando la gestión la asume directamente la demandada, si bien actuando con los mismos centros de gas, que a su vez operaban sin mayores problemas con Gas Natural y cuando se usaba el sistema operativo de ésta. Aparte de ello, tales supuestos de pretendidos errores en la recogida de datos no justificarían demoras de 2 ó 3 meses.

DECIMOCTAVO.- Por tanto, resulta claro que ante la situación creada por la dificultad para tramitar las altas, la actora, estaba obligada a detectar el problema surgido por la implantación de un nuevo sistema informático, y su compatibilidad con los sistemas de la actora al objeto de tramitar de forma eficaz las altas de nuevos usuarios.

Resulta indiferente que el sistema informático fuese elegido por la demandada, y que está contratase a otra empresa para ello.

Al amparo del artículo 1258 del Código civil surge una obligación implícita pero clara por parte de quien se compromete a prestar servicios informáticos para posibilitar la ulterior actuación autónoma del otro contratante, de cuando menos interesarse por el sistema a instalar por éste y su compatibilidad con los otros sistemas con los que ha de interactuar y su eficacia, en definitiva, para cumplir su cometido.

Por tanto, con independencia de la asistencia técnica que la entidad contratada por la demandada pueda prestarle, la demandante asume claramente la obligación de comprobar que el sistema elegido es operativo y apto para cumplir su cometido, no pudiendo escudarse en la intervención de otra entidad, la cual no tiene por qué conocer en detalle el sistema operativo al que ha de conectarse o con el que ha de interactuar el implantado, y en todo caso era misión asumida contractualmente por la demandante el controlar el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos.

En todo caso, a tenor de lo expresamente pactado en el referido contrato, resulta innegable que ante las, por lo demás extremadamente graves, disfunciones que se producían, debió averiguar y buscar solución al problema, proponiendo incluso su sustitución si se estimaba necesario, y de lo actuado no se desprende que así se hiciese.

Al contrario, la demandante viene a entender que al ser un sistema operativo elegido e implantado por la demandada, a ésta incumbe toda la responsabilidad por su funcionamiento, no incumbiéndole cómo pueda operar dicho sistema, lo cual lleva a preguntarse, ante tal postura, la utilidad que puede reportar un contrato de asistencia informática en el que se desplaza al cliente la responsabilidad por la elección y funcionamiento de los sistemas informáticos.

En todo caso, como es lógico por otro lado, el contrato preveía la solución de los problemas informáticos que pudieran presentarse, lo cual no hizo ni la demandante que tenía asignado específicamente dicho cometido -cabe reiterar que el responsable de informática de la demandante manifestó ignorar tal cuestión-, ni consta que la otra demandante, que tenía asumida la función de gestión comercial y administrativa, ante tan grave problema haya instado a la codemandante para solucionarlo.

DECIMONOVENO.-Por tanto, nos encontramos ante una clara falta de funcionamiento del sistema de activación de las altas de nuevos usuarios, lo cual generaba problemas de una gravedad evidente, ya que el cliente que se da de alta en el servicio de suministro, no recibe tal suministro hasta que su alta ha sido debidamente gestionada, problemas que de forma clara frustran la finalidad de los contratos, dado que no sólo no permitían una pronta gestión de las altas, sino que además generaban problemas incluso de orden público, y evidente y obviamente afectaban de forma difícilmente reparable al prestigio e imagen de la demandada, por lo demás especialmente vulnerable en tal sentido al tratarse de una empresa de nueva implantación.

El perjuicio no sólo se reduce a tan evidente pérdida de prestigio y confianza ante los consumidores, y consiguiente deterioro de la imagen de la demandada, sino que además se ha traducido en la incoación de un expediente sancionador en vía administrativa, que ha supuesto para la demandada la imposición de una sanción de 600.000 Â? (documento 30 de la contestación).

Con respecto a la alegación de la apelante, en el sentido de que se trata de un porcentaje ínfimo de clientes, ya que según el informe de propuesta del expediente sancionador tan sólo un 4,4% de las solicitudes de instalación de gas se demoraron más de seis días, tal hecho no priva de gravedad al incumplimiento reseñado, ya que más allá del dato porcentual, queda probado que dada la especial trascendencia que tiene para el consumidor el obtener el suministro de gas, y las consiguientes molestias y perjuicios que para éste ocasiona el retraso en la percepción de dicho suministro, el deterioro de la imagen de la entidad demandada no se ciñe exclusivamente a los consumidores directamente afectados, ya que obviamente la imagen y el prestigio de la misma también se han de labrar sobre la opinión que los potenciales consumidores obtengan de experiencias vividas por parte de otros consumidores.

Por otro lado, resulta innegable la gravedad que, de hecho, alcanzó la situación, dadas las referencias de todos los testigos ya reseñados a la existencia de, incluso, problemas de orden público dentro del los centros de gas como consecuencia de tal cuestión. Resulta un grave lastre para una empresa que pretende iniciar su actividad, el que la imposibilidad de gestionar las altas de los consumidores haya provocado incluso la intervención de la policía en diversas localidades.

Es más, Don. Basilio manifestó que la situación de la compañía le llevó a tomar la decisión de suspender la comercialización (2:55:20), y el Sr. Pascual , que declaró en la segunda sesión, señaló que dejaron de comercializar las altas en el servicio dados los problemas graves que venía generando (54:50).

Tanto el Sr. Pascual como el Sr. Eugenio manifestaron que la situación era insólita por no haber vivido nada semejante previamente (57:40 y 49:40 de la segunda sesión).

La gravedad de las consecuencias de tal incumplimiento, por si solas ya llevarían a aplicar el artículo 1124 del Código Civil y las consecuencias a ello inherentes.

VIGÉSIMO.- La sentencia recurrida señala que la deficiente gestión de la labor de gestión y archivo de algunos de los contratos captados por la demandada, produjo la pérdida de los mismos, remitiéndose al documento 27, debe entenderse que de la contestación.

Si bien de dicho documento y del conjunto de lo actuado no consta que se haya producido la pérdida de contratos como consecuencia de las labores de archivo, lo que si consta es una deficiente gestión de las tareas de gestión y registro de dichos contratos. Nos referiremos actualmente a los supuestos de cambio de titularidad, ya que las altas de nuevos usuarios han sido tratadas anteriormente.

Ante todo, tratándose de una tarea asumida por la parte demandante en el contrato, el hecho de que se valga de la entidad Indra para realizar dicho cometido, no le exonera de responsabilidad por la actuación de su subcontratada.

El Sr. Benjamín indicó en su declaración que se produjeron situaciones en las que existían unos 4500 ó 5000 contratos pendientes de cambio de titular (4:25:40), y que si bien tal situación fue la de máxima pendencia (4:26:00), en 5 ó 6 ocasiones se produjeron acumulaciones de más de 2500 contratos (4:27:10). Indicó que tales situaciones tardaban más de una semana en corregirse (4:27:20). Aun cuando se trate de empleado de la demandada, su testimonio fue prestado con rotundidad, firmeza, sin contradicciones y sin motivo que lleve a dudar de su veracidad.

En el documento 27 de la contestación, al que alude la sentencia recurrida, consta el correo del referido testigo enviado el 31 de marzo de 2011 , en el que hace constar, entre otras deficiencias en el cumplimiento de las prestaciones contractuales, el retraso en grabar los contratos de suministro y mantenimiento, la tardanza en activar los contratos de mantenimiento y la tardanza en grabar expedientes (folio 835).

Consta igualmente el correo que el 30 de marzo de 2011 remite don Luis indicando, entre otras cuestiones, que promovió el 'swichting'-es decir, el cambio de titular- para su propia casa a inicios de año, pese a lo cual sigue recibiendo la factura de IBERDROLA, en noviembre de 2010 ganaron el concurso de algunos edificios del Ministerio de Educación en Madrid y en el día de ayer había recibido el comunicado de GNI indicando que la tarifa había sido grabada, con una demora, por tanto, de cinco meses (folio 849).

El correo de 21 de febrero de 2011 del citado don Benjamín señala que repuntan los SW, se deduce que se refiere a los 'swichting', indicando que a finales de diciembre había 2800, a mediados de enero 4200, a finales de enero 3100 y actualmente 4500, pidiendo que se analice este 'nuevo repunte' (folio 872).

VIGESIMOPRIMERO.-La sentencia recurrida da por probado que el periodo de revisión de competencia numerosos comerciales visitaron o telefonearon a clientes de la demandada para que volviesen a Gas Natural, se repartieron notas informativas anunciando a clientes invertidos la visita de un comercial de dicha Las Natural Fenosa, que clientes que habían sido de Gas Natural volvieron a dicha entidad usando de datos de que disponían las hoy actora, y utilizando esas bases de datos se remitió por Gas Natural publicidad a clientes desinvertidos en una campaña, basada en los personajes literarios de Romeo y Julieta, encaminada claramente a recuperar los clientes que no fueron de Gas Natural en el pasado.

VIGESIMOSEGUNDO.-Ante todo debe tenerse en cuenta que la cuestión objeto de autos radica en analizar si los contratos de prestación de servicios han sido o no incumplidos. Si bien estos traen causa del contrato matriz de compraventa de acciones, no obstante éste, como se indicaba anteriormente, no es, en rigor, objeto del proceso, sin perjuicio de su valor interpretativo con respecto a las obligaciones contractuales asumidas.

Por tanto, para imputar incumplimiento por tal circunstancia a las hoy demandantes, sería preciso demostrar que éstas han suministrado datos a la empresa matriz o a otra de las filiales al objeto de realizar tales labores de captación de clientela.

Pese a que la sentencia recurrida indica que los datos de los que disponían los demandantes fueron utilizados para la realización de las actividades referidas, a juicio esta Sala no queda suficientemente probado lo indicado.

VIGESIMOTERCERO.- Con arreglo al documento 7 aportado en la audiencia previa por la demandante, consistente en acta notarial, en la que la presencia del señor notario se comprueba que a través de la base de datos a la que tienen acceso las entidades comercializadoras, se pueden obtener datos tales como el nombre, dirección y código postal de los usuarios de servicios de gas, así como la entidad suministradora de los mismos.

Con independencia de que el uso de dichas bases de datos para fines comerciales sea o no correcto, tal cuestión no incide en la cuestión objeto de autos, si acaso podrá motivar las correspondientes acciones por uso indebido de tales datos, pero la cuestión que debe analizarse en el presente supuesto es si los datos utilizados para las campañas comerciales referidas fueron obtenidos de los datos de que disponían las actoras, y el hecho de que puedan ser recabados de dicha base de datos de acceso público para las compañías del sector, impide dar por probado que, efectivamente, las campañas y actuaciones se sirvieron de datos proporcionados por las demandantes.

En cuanto a las alegaciones que realiza la demandada sobre el tiempo que se tardaría en obtener todos los datos, dada la imposibilidad de realizar una descarga masiva, aparte de que no consta claramente que no se pueda realizar tal descarga masiva, en todo caso nada impide que se haya podido dedicar largo tiempo y esfuerzo a la obtención de dichos datos.

Por otro lado, de la prueba practicada en el juicio no se desprende debidamente probado que los datos fuesen obtenidos de las bases de datos que manejaban las demandantes.

Por su parte, la campaña 'Romeo y Julieta' fue realizada por Gas Natural Fenosa servicios, no constando que interviniese ninguna de las demandantes,

La nota informativa que se aporta como documento 23 no consta que fuese dirigida clientes desinvertidos, lo cierto es que no consta a quien va dirigida en concreto.

Y con respecto a la comunicación de 24 de diciembre de 2010, que se aporta como documento 21 de la contestación, en la que se hace alusión a que algunos clientes anunciaron su baja y deseo de reintegrarse a Gas Natural como consecuencia de la visita de comerciales de dicha entidad, aparte de no revelar la utilización de datos de los que disponía la parte actora, la respuesta que se contiene en el documento 22 no supone reconocimiento de una actuación orquestada por Gas Natural, la cual solicita que se identifique a los supuestos comerciales para tomar las correspondientes medidas frente a ellos.

En cuanto a la captación de clientes mediante llamadas telefónicas, la actora indica que los obtuvo de bases de datos mejoradas, y aparte de que no existe prueba que contradiga tal afirmación, tampoco queda claramente probado que las llamadas telefónicas se refiriesen a clientes desinvertidos.

VIGESIMOCUARTO.- No obstante, y aún cuando no conste la participación de las actoras en las campañas anteriormente referidas, los incumplimientos que quedan reseñados son de suficiente entidad como para entender que la finalidad de los contratos ha quedado frustrada, impidiendo a la parte demandada obtener las legítimas expectativas derivadas del recto cumplimiento de las obligaciones por parte de las demandantes.

La gravísima situación que provocó el tema relativo a la tramitación de las altas de usuarios, ya de por sí prácticamente justificaría la aplicación del artículo 1124 del Código civil . La grave situación en la que situó a la demandada, es evidente que le produjo un claro perjuicio, por la pérdida de imagen, prestigio y fiabilidad frente a los clientes, tanto los defraudados por su efectiva contratación como los potenciales, ante la imagen dada por la demandada ante tal situación.

Como ya se indicaba, una empresa que pretende abrirse paso en un mercado, es clara y especialmente vulnerable cuando en el inicio de su andadura se encuentra inmersa en situaciones que suponen un quebranto directo de las mínimas aspiraciones de los usuarios y clientes, y en este caso, además, afectando algo tan básico como es la percepción del suministro de gas en el domicilio.

Con mayor razón, existirá un incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones al añadir los restantes incumplimientos que quedan reseñados, y que en definitiva revelan que pese a la suscripción de contratos con la declarada intención de lograr la independencia y actuación autónoma de la demandada en el mercado, suponían, más que una ayuda en tal sentido, un claro lastre al impedir un desenvolvimiento mínimamente ágil y normal en el tráfico comercial en importantes facetas de su actuación.

Es elocuente a este efecto la testifical Don. Basilio , cual, si bien comenzó a prestar sus servicios para la demandada en mayo-junio de 2012, relata la caótica situación en la que encontró la empresa, señalando que se encontraba al borde del cierre (2:47:30), teniendo que tomar insulso la determinación de suspender las comercialización para evitar mayores perjuicios (3:03:10 y 2: 55:30).

Si bien, en contra de lo que indica el juzgador de instancia, no queda claramente probada la existencia de una conducta intencionada por parte de las actoras al objeto de impedir la implantación comercial de la demandada, lo que sí resulta del conjunto de lo actuado a juicio de esta Sala es una general indolencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por las actoras, lo cual, sea o no intencionado, realmente llegó a colocar en una muy difícil situación a la demandada para mantenerse en el mercado, estando con ello cerca de eliminar a un competidor- sea intencionadamente o no, debe insistirse-, cuando precisamente la finalidad contractual asumida por las actoras era la de lograr su implantación autónoma en el mismo.

Existe en consecuencia un incumplimiento esencial de ambos contratos.

VIGESIMOQUINTO.-Pero es más, la sentencia recurrida enumera una serie de incumplimientos, si bien apunta al hecho de que no son los únicos que cabe apreciar, al indicar que la acción fundada en el impago de las facturas trae causa, entre otros, de los incumplimientos de los apartados de su sentencia que indica (folio 1823).

En todo caso, en virtud de la labor revisora de lo actuado en la instancia que tiene el recurso de apelación, tal y como dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se desprende que además de los incumplimientos narrados expresamente por la sentencia recurrida, existieron otros que inciden en el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones.

VIGESIMOSEXTO.- Consta que el centro de atención al cliente funcionó deficientemente, ya que las llamadas de los clientes o no eran atendidas o se les remitía a la demandada, la cual incluso tuvo que habilitar un centro de atención al cliente en su sede social.

Así lo indicó el Sr. Benjamín , al señalar que cuando atendían a las reclamaciones por teléfono, la actora indicaba, o bien que existía un problema informático o remitía a los clientes directamente a la demandada, por lo que ésta constantemente recibía visitas de clientes porque así se lo habían indicado en el centro de atención al cliente (4:10:10).

El Sr. Mateo , que declaró en la segunda sesión, indicó igualmente que tuvieron que habilitar dos o tres meses un espacio en la planta baja de la sede social para gestionar las reclamaciones, ya que el Call Center no atendía a las reclamaciones (11:50).

El Sr. Casimiro indicó que por el problema producido por las altas, los clientes iban a las oficinas porque no les ofrecían soluciones (2:10:50).

Lo indicado incide en que el cumplimiento de los contratos por parte de las demandantes no fue correctamente cumplido por éstas, generando problemática de diversa índole en gran parte de sus facetas, y en consecuencia incide en que existe incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones por parte de las demandantes.

VIGESIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) y GAS NATURAL INFORMÁTICA S.A. contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 155/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid en los que fueron demandadas GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. y MADRILEÑA SUMINIESTRO DE GAS, S.L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0636-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe