Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 781/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0201771

Recurso de Apelación 781/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1583/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO: D. Epifanio

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

INTERVINIENTES: BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

NO PERSONADAS EN ESTA INSTANCIA

SENTENCIA Nº 308/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1583/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado,D. Epifanio ,representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; de otra, como demandada-apelante, la entidadBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y, de otra, como intervinientes adhesivos simples, las entidadesBANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,no personadas en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, en fecha trece de junio de dos mil catorce, se dictó Sentencia número 146/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por D. Epifanio , representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ contra BANKIA S.A., representada por el procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ CASTRO y asistida por el letrado D. MARIO REGLERO VICENTE, y siendo interviniente adhesiva CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U, representados por el procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ CASTRO y asistida por el letrado D. MARIO REGLERO VICENTE debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje Núm. Orden/oper NUM000 , de la orden de suscripción Núm. NUM001 , las tres anteriores sobre participaciones preferentes serie II de CajaMadrid 2009, así como de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, con Núm. Orden/oper NUM002 , condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 71.200 euros, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el tres de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Epifanio interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A. interesando se dicte sentencia por la que se declare:

«La NULIDAD IPSO IURE por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, ALTERNATIVAMENTE, la NULIDAD RELATIVA, por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN POR CANJE Núm. orden/oper NUM000 , de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN Núm. orden/oper NUM003 , de la ORDEN DE COMPRA Núm. orden/oper NUM001 , las tres anteriores sobre Participaciones Preferentes Serie II y de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 con Núm. orden/oper NUM002 así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS (71.200 €), con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 412 títulos de participaciones preferentes y de los 30 títulos de obligaciones subordinadas, y en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, con la condena a BANKIA S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que:

Declare la NULIDAD RADICAL, por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores; de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN por CANJE Núm. orden/oper NUM000 , de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN Núm. orden/oper NUM003 , de la ORDEN DE COMPRA Núm. orden/oper NUM001 , las tres anteriores sobre Participaciones Preferentes y de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 con Núm. orden/oper NUM002 , así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados.

Es justicia que pido y espero en Madrid, a 09 de diciembre de 2013.

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO,

Que dicte sentencia por la que se declare la RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO del contrato formalizado mediante, de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN POR CANJE Núm. orden/oper NUM000 , de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN Núm. orden/oper NUM003 , de la ORDEN DE COMPRA Núm. orden/oper NUM001 , las tres anteriores sobre Participaciones Preferentes y de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de Obligaciones Subordinadas con Núm. orden/oper NUM002 así como de la posterior SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA (canje) de acciones de BANKIA, por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del artículo 1124 del CC , esto es con, indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso acciones de BANKIA, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

Condenando a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

Es justicia que reitero en fecha y lugar ''ut supra'

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que

Condene a la mercantil demandada a abonar a Epifanio , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en cuantía de SETENTA UN MIL DOSCIENTOS, 71.200 €, cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Es justicia que reitero en fecha y lugar 'ut supra'».

SEGUNDO.-La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada, Bankia, interesando se revoque y absuelva de la demanda, alegando:

a.- Caducidad de la acción de las participaciones suscritas en el año 2009.

b.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

c.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos. Firma del contrato sin haber leído su clausulado.

d.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

e.- Entrega de la documentación exigible a la actora en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes y de las subordinadas, donde se detalla su naturaleza y características (doc. 6 de la contestación demanda).

2.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, doc. de 12 páginas que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista (doc. 7 de la contestación a demanda).

3.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (doc. 8 de la contestación):

'D./Dña..., con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

4.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A' (DOC. 10 contestación), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

1. 'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1).

2. 'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

3. 'La presente emisión no constituye un depósito bancada y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'.

4. 'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

5. 'Riesgo de Mercado (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

6. 'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores: ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

1. Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2. Riesgo de absorción de pérdidas.

3. Riesgo de perpetuidad.

4. Riesgo de orden de prelación.

5. Riesgo de Mercado.

6. Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

7. Riesgo de la liquidación de la emisión.

7. Resumen de la emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (DOC. 11 de la contestación a la demanda), en donde se exponen detalladamente las características (emisor, naturaleza de los valores, perfil del inversor, valor nominal, Importe mínimo inversión, etc.) y riesgos relevantes, de dicho producto a tener en cuenta por el inversor. Así, en el referido resumen, se señalan seis factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

a.- Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales.

b.- Riesgo de liquidez. o representatividad de los valores en el mercado.

c.- Riesgo de solvencia.

d.- Riesgo de crédito de la inversión.

f.- Riesgo de mercado

g.- Riesgo de amortización anticipada de los valores y del emisor.

8. Test de conveniencia para el producto suscritos por el cliente (doc. 12 y 13 de la contestación).

9. Inexistencia de un supuesto de nulidad radical.

10. Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

11. Inexistencia de incumplimiento contractual.

12. Imposición a la demandante de las costas de ambas instancias.

TERCERO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

QUINTO.-Inexistencia de caducidad respecto de las órdenes suscritas en el año 2009.

El actor suscribió las siguientes órdenes:

a.- Orden de suscripción de particiones preferentes por canje de 22-5-2009 por importe de 26.200 €, con vencimiento perpetuo (doc. 2 de la demanda, folio 103).

b.- Orden de suscripción de particiones preferentes, el 22-5-2009, por importe de 12.000 €, con vencimiento perpetuo (doc. 3 demanda, fol. 106).

c.- El 11 de abril de 2011 orden de suscripción de particiones preferentes por importe de 3.000 €, con un plazo de validez hasta el 8-7-2011 (doc. 4 demanda, folio 109).

d.- orden de suscripción de obligaciones subordinadas el 5-5-2010 por importe de 30.000 €. Con vencimiento el 7-6-2020 (doc. 5, folio 112).

La demanda se interpone el día 9-12-2013 (ante el Decanato).

Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad.

Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En este sentido la sentencia del TS nº 768/2014 de 12 de enero de 2015 sobre este particular dice: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones.

Luego interpuesta la demanda en el 9-12 de 2013, no han transcurrió los cuatros años para la caducidad de la acción.

SEXTO.-La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEPTIMO.-Obligaciones subordinadas.

Se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos (EDL 1985/8479) 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo - Cooperativas de Crédito-.

El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: (...) Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas , como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

OCTAVO.-El perfil del actor.

49 años. Estudios de formación profesional. Trabaja como administrativo. Minorista. Sin que conste tenga estudios o conocimientos en actividad bancaria de cualquier tipo o financiera. Cliente de Bankia.

NOVENO.-Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

El documento nº 7 denominado 'información de prestación de servicios de inversión'.

La adquisición del producto financiero se produjo porque la actora era cliente de Bankia.

De la declaración de la actora y de la empleada de Bankia, Dª. Elisabeth , se evidencia que hubo asesoramiento, y que el actor confiaba en ella.

Dª. Elisabeth le llamó por teléfono y le recomendó las participaciones preferentes por ser un producto muy bueno.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid.

La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Visto el documento del test de conveniencia (doc. nº 14 y 15), y documento de haber recibido la información (doc. 7), se colige que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, al actor cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y subordinadas.

DÉCIMO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

UNDÉCIMO.-De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor del actor, que no ha sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (doc. 14 y 15), reza test de conveniencia 'Renta fija participaciones preferentes'-, y Renta fija participaciones duda subordinada'- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DUODÉCIMO.-Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

El que el actor no procediera a leer los contratos, es irrelevante dada la confianza que tenía en su asesora, y aunque los hubiera leído, dada la complejidad de los mismos no lo hubiera entendido.

La falta de lectura por aquella de los contratos no exime a la demandada de explicárselos adecuadamente de forma que los comprendiera.

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a la apelante y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el funcionamiento y riesgos de las preferentes, sin que lo haya logrado.

Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferente, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación al actor por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

DÉCIMOTERCERO.-La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a la actora, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

DECIMOCUARTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera Instancia de la mercantilBANKIA, S.A., contra la sentencia Nº 146/2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 02 de Madrid, con fecha 13 de junio de 2014 , en su procedimiento de juicio ordinario número 1583/2013,CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a