Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 147/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0001234

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 147/2015- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001182/2012

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2)

Apelante: THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L..

Procurador.- Dña. PATRICIA ESPI PUIG.

Apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 .

Procurador.- D. JOSE VICENTE FERRER FERRER.

SENTENCIA Nº 308/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En VALENCIA, a dos de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 1182/2012, promovidos por THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 sobre 'indemnización de daños y perjuicios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L., representado por el Procurador Dña. PATRICIA ESPI PUIG y asistido del Letrado D. JULIAN CUESTA NOHALES contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. JOSE VICENTE FERRER FERRER y asistido del Letrado D. ANTONIO MILLET FRASQUET.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), en fecha 12-1-15 en el Juicio Ordinario nº 1182/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- Desestimar íntegrament la demanda interposada per Thyssenkrupp Elevadores SL contra la Comunitat de Propietaris de l'Edifici EDIFICIO000 de la Platja de Gandia. 2.- Condemnar Thyssenkrupp Elevadores SL a pagar les costes processals.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 18 de Noviembre de 2.015 a las 11'00 horas, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda que, en base a la existencia de 4 contratos de mantenimiento de ascensores de 21 de junio de 2004, con un plazo de duración de 5 años, y dado que en agosto de 2011 la demandada comunicó su intención de rescindir el contrato, ante esta se reclama la suma de 11.009,28 €. Habiéndose dictado Sentencia en la que que se desestimó la demanda, ante esta resolución por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis:

1º) Error en la valoración de prueba documental, en relación con la prestación de consentimiento respecto a la totalidad de los 4 contratos.- En la audiencia previa no se cuestionó la exactitud de las copias, se olvida que el artículo 334 de la LEC permite aportar copias reprograficas, sobre la falta de consentimiento, aceptación por parte de la Comunidad de Propietarios de la cláusula de duración del contrato y de la cláusula penal, no puede olvidarse que conforme la primera página de cada contrato actuó en nombre de la Comunidad el administrador y éste al firmar lógicamente lo hizo de algo más que de un compromiso de pago.

2º) Error de derecho en la apreciación de hechos en relación de calificación como abusiva de la condición general sobre prórroga contractual.- Sobre la cláusula de duración del contrato en él se pactó un periodo de duración inicial de 5 años, que esta duración fue pactada al igual que el precio, que su condición particular no general y que la prórroga por otros 5 años es considerada por las Audiencias Provinciales como absolutamente respetuosa con los derechos de los consumidores, en esta cláusula no se fijó un preaviso para evitar la prórroga sino que señaló su continuación salvo que no se comunicase su continuación en los 15 días siguientes a la finalización.

3º) Error de derecho en la apreciación de los hechos en relación con la calificación de abusiva de la condición general de penalización por resolución anticipada y la imposibilidad de moderación.- El criterio de la Sentencia yerra, ya que la cláusula 9.1 prevé una indemnización para cualquiera de las partes por lo que cumple la exigencia de la reciprocidad, el incumplimiento del plazo en este tipo de contratos conlleva una perjuicio real, concreto y cuantificable, la cláusula penal exonera de la prueba del monto de la indemnización que recoja siempre que responda a una realidad, la celebración de cuatro contratos con la demandada y la ausencia de quejas son elementos para valorar la actuación de aquella.

SEGUNDO.

Sobre el primer motivo del recurso, centrado en el error en la valoración de la prueba y en la falta de consentimiento, aceptación por parte de la Comunidad de Propietarios de la cláusula de duración del contrato y de la cláusula penal, y referido a lo expuesto por el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo, donde explicó que '... la part demandant ha aportat per còpia simple els contractes privats en els quals basa la seua reclamació. Això tan sols està permès en la Llei d'enjudiciament civil en els casos en què la part no en conserva l'original, segons l'article 268.2. Ara bé, en aquests casos la còpia simple produirà els mateixos efectes que l'original si la conformidad d'aquella amb aquest no és qüestionada per cap de les parts. En aquest cas la conformitat ha segut qüestionada: la part demandada al lega que tan sols hi apareix la seua signatura en el primer full de cadascuna de les còpies aportades per la part actora, però no en la resta. La part demandant al lega que es tractava de documents únics, però això no es pot verificar, ja que no s'ha aportat cap original. Tenint en compte que no s'ha presentat cap altra prova relativa a la celebració dels contractes, no ha quedat provat que el clàusulat invocat per la part demandada i que consta als fulls 2 a 4 dels documents 1 a 4 de la demanda siga el que les parts van acceptar en el moment de la signatura de cadascun dels primers fulls. Atès que, en aplicació de l'article 217 de la Llei d'enjudiciament civil, corresponia a la part demandant provar aquest extrem i que no ha fet, no podem considerar que les clàusules que invoca la part actora en suport de la seua pretensió, en particular la que regula la penalització per resolució anticipada i injustificada, estiga incorporada a la relació contractual i, per tant, la demanda que es basa en aquesta clàusula no pot prosperar...'.

El análisis de este motivo del recurso exige tener en consideración que:

1º) El demandante junto a la demanda (folios 10 a 25) aportó fotocopias de los cuatro contratos de mantenimiento celebrados con la Comunidad de Propietarios demandada, constando únicamente firmada la primera hoja que fue donde se recogían, aparte de los intervinientes, las condiciones particulares del contrato, concretamente el precio mensual y en segundo lugar la duración.

2º) La demandada, al contestar la demanda, no negó que la autenticidad de las fotocopias con respecto al original, sino que, como señaló en el hecho primero de su contestación, consideraba que al haber sido firmado únicamente la primera de las hojas no fue objeto de aceptación expresa el resto del contrato donde se estipulaban las condiciones generales, y por tanto que no fueron asumidas por la contratante.

Con estos antecedentes se debe concluir, en principio adelantando que en el fundamento derecho siguiente se van a mantener la calificación de abusivas de las cláusulas que fijaba la duración contractual de la prórroga y de la cláusula penal. Por ello, carece de relevancia determinar si existió o no una aceptación expresa de las condiciones generales del contrato, en la medida que las cláusulas que el demandante sustenta su reclamación económica carecen de eficacia jurídica en esta resolución. A parte de ello, se aceptan en parte en las alegaciones indicadas por el recurrente, en el sentido de que aún siendo cierto el hecho de la firma en la primera hoja, no escapa la intervención del Administrador de la finca en nombre de la Comunidad de Propietarios, cuyo conocimiento y profesionalidad impide aceptar que aquél no examinarse en todo el condicionado del contrato, como se hace constar además en la antefirma; a lo que se añade declaración testifical, prestada en la vista en este rollo, por don Tomás explicando la forma que tiene el contrato, hoja en formato y din A-3. Lo que, desvirtúa la conclusión de que las condiciones generales no fueran conocidas y con la firma de la primera hoja no fueran aceptadas y consentidas directamente por las partes contratantes.

TERCERO.-

Procede en este fundamento analizar conjuntamente los dos motivos, segundo y tercero del recursos de apelación, ya que ambos impugnan el fundamento tercero del Sentencia recurrida en la que el Juez 'a quo' explicó que: '...TERCER.- Caràcter abusiu i nul de la clàusula de penalització per resolució anticipada. Amb independència de les consideracions que s'han consignat en el fonament de dret anterior i que ja són suficients per a desestimar la demanda, s'ha de tenir en compte el que ja es va argumentar en la primera sentència que es va dictar en aquest assumpte civil, en relació amb el caràcter abusiu i nul de la clàusula en qüestió. Estem davant d'una sèrie de contractes de prestació de serveis (manteniment d'ascensors) celebrat entre una empresa multinacional del sector i una comunitat de propietaris. Per tant, la relació entre aquell i aquesta és una relació de consum que està afectada per una normativa específica i, molt en particular, per la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris, aprovada per Reial Decret Legislatiu 1/2007. En aquesta normativa i, en particular en els casos, com aquest, en què el contracte ha segut unilateralment redactat per l'empresa i no ha estat individualment negociat pel consumidor, la llei preveu la nul litat de les clàusules que puguen resultar abusives o perjudicials per als drets bàsics del consumidor. En concret, l'article 82 de la citada Llei conté la definició bàsica de clàusula abusiva i el 83 les conseqüències d'això, en concret la declaració de nul litat i la integració judicial del contracte amb la resta de clàusules. En aquest cas es reclama una indemnització perquè la part demandant hauria resolt el contracte sense el preavís legalment establert. En concret, la indemnització seria la fixada també de manera unilateral per l'empresari en el contracte, la meitat del preu de manteniment durant el temps que no s'ha prestat per la resolució anticipada per la part contrària. Aquesta última clàusula és contrària a la normativa citada. En concret estableix una indemnització per incompliment que no es basa en l'existència d'un perjudici real, concret i quantificable, de la companyia de manteniment i que és desproporcionadament alta (el 50% del preu del manteniment). Això va en contra del que disposa l'article 85.6 de la Llei, en la redacció que tenia en juny de 2009, quan es va produir, segons la part demandant, la seua pròrroga. En conseqüència, la clàusula en qüestió, seria en qualsevol cas abusiva i nul la i, de conformitat amb la Llei citada i la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea ( sentència de 14 de juny de 2012) no pot ser ser moderada pel tribunal. Per tant, la clàusula que serveix de base a la reclamació de la demandant, la seua causa petendi, no pot ser aplicada i, en conseqüència, la seua pretensió ha de ser desestimada, sense necessitat d'entrar a analitzar si estava o no complint de manera efectiva les seues obligacions...'.

A tenor del contenido de estos dos motivos del recurso los antecedentes que deben tenerse en cuenta son:

1º) En los contratos de mantenimiento, (folios 10 a 25), de fecha 21 de junio de 2004, en la cláusula segunda se establecía una duración de 5 años y en la 7ª la renovación a la finalización del contrato por un periodo igual y en las mismas condiciones, prórroga que quedaba sin efecto, aún cuando se hubiera pagado el recibo, en el supuesto de que en los 15 días siguientes a la finalización del contrato, alguna de las partes denuncie la renovación mediante carta certificada con acuse de recibo.

2º) La demandada resolvió el contrato en virtud de acuerdo de la Comunidad de propietarios de 6 de agosto de 2011, remitido a la actora por burofax el 30 de agosto de ese año (folios 30 y 31).

3º) En los contratos de mantenimiento, (folios 10 a 25), de fecha 21 de junio de 2004, en la cláusula novena se establecía, para el supuesto de terminación por rescisión unilateral del contrato sin incumplimiento el pago de una indemnización de una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que debiera abonar hasta la fecha de la finalización del contrato o su prórroga en vigor. Por lo que la actora reclamaba en la demanda la cantidad de 11.009,28 €.

Es usual que las compañías de ascensores en los contratos de mantenimiento establezcan plazos de duración de 5 ó 10 años, sobre los que contrariamente a lo indicado por el recurrente se ha pronunciado esta Sección en diversas Sentencias coincidiendo en gran medida con el Juez 'a quo', en tanto que esa práctica se califica de abusiva, nula e ineficaz, porque quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues obligar a la comitente, que desiste del contrato de arrendamiento de servicios, al pago de una cuota de mantenimiento durante el tiempo que reste de vigencia de aquél, lo que supone el abono de una prestación sin contraprestación alguna, y sin ello esté justificado durante un periodo temporal prudencial para indemnizar daños y perjuicios, no puede estarlo cuando genéricamente se pacta la penalización para todo el tiempo que reste de contrato, pues con ello se quebranta la reciprocidad de prestaciones que ha de existir en todo contrato bilateral. Por eso, si el señalamiento de un plazo de tiempo de cinco años (cláusula segunda), puede tener su razón en la obtención de mejores condiciones económicas, lo cierto es que no se observa razón alguna a prórrogas por igual tiempo, pues poner limitaciones a la resolución unilateral, no puede estimarse proporcionado o adecuado, e impide a la otra contratante, en claro beneficio de la actora, y sin contraprestación o utilidad para aquella, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación. Conclusión que encuentra su apoyo en la regla general contemplada en el artículo 10 bis-1 'c' de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, y en la actualidad, como recuerdan las SS. de esta Sección, antes mencionadas, a partir del artículo 87-6 del Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, al sancionar con nulidad las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Ahora bien, contrariamente a lo que sostiene el Juez a quo, la anterior conclusión no puede llevarnos a desestimar la pretensión del actor, pues la acción ejercitada ha sido la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, en cuya cuantificación se ha acudido a la aplicación específica de la cláusula penal citada, que se trae a colación es para reclamar por vía principal una determinada indemnización. Por tanto, en este punto el recurso ha de ser estimado parcialmente porque, como también ha sentado esta Sección en otras resoluciones (Ss. 30 de enero , 23 de abril , 30 de mayo de 2012 y 5 de diciembre de 2012 , ...), independientemente de la cualidad de abusiva o no que pudiera tener la cláusula contractual que fijaba el periodo de vigencia del contrato y sus sucesivas prórrogas, así como la que penalizaba su rescisión unilateral por el comitente, lo cierto es que, dada la naturaleza 'intuitu personae' del contrato de arrendamiento de servicios de que se trata, se ha de partir de la premisa, jurisprudencialmente reiterada (S.s. T.S. 4-11-88, 6-10-89, 22-11-89, 30-3-92, 20-7- 95, 12-5-97...) de que el mismo puede ser resuelto unilateralmente por cualquiera de las partes, pero si lo es sin justa causa podrá dar lugar al pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, exista o no cláusula que así lo prevea.

Pues en este proceso no se ha acreditado la existencia de causa justificada dada la declaración testifical prestada en la vista de este rollo de don Tomás y de don David , empleados de la actora e incluso del análisis del listado de incidencias, de los que no puede concluirse en la existencia de un incumplimiento de la actora que permita calificar la resolución por la Comunidad demandada de justificada. De ahí que lo procede determinar la indemnización a la entidad demandante y su cuantía. Por ello, con revocación de la sentencia apelada, ya que la empresa que dispensa un servicio de mantenimiento de ascensores, para poder realizar adecuadamente dicho servicio, ha de prever las exigencias que ello le ha de comportar en un futuro, y en consecuencia de proveerse de personal cualificado suficiente y del material o piezas de repuesto que sean necesarias para dar cumplimiento adecuado a sus labores de reparación y mantenimiento, lo cual, en cuanto gasto anticipado en contratos de tracto sucesivo, exige una contraprestación indemnizatoria de daños y perjuicios en caso de que la parte comitente decida, cual es el caso de que se trata, la rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento. Por tanto, pudiendo entenderse, siguiendo las reglas de la sana crítica, que dicha resolución unilateral de la comitente produce un evidente perjuicio en la entidad arrendadora o prestataria del servicio ( art. 1546 C.C .), bien por un gasto adelantado que no tiene contraprestación en las previsiones de futuro de la empresa, bien por un lucro cesante por pérdida de beneficio industrial, se ha de acceder a fijar una indemnización que ha de establecerse atendiendo prudencialmente el tiempo que aproximadamente pueda permitir a la demandante su reorganización ante la pérdida inesperada e injustificada de la prestación de unos servicios que 'a priori' estaban previstos como seguros durante el tiempo de vigencia del contrato. Atendiendo, pues, a este último criterio, se ha de considerar como indemnizable el periodo prudencial, de un trimestre en la suma para los cuatro patios en el total de 2.064,24 €.

CUARTO.-

Respecto a las costas:

1º) Estimándose parcialmente la demanda no procede hacer declaración sobre las costas de primera instancia debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad, ( artículo 394 de la LEC ).

2º) Respecto a las de segunda instancia, estimado parcialmente el recurso interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Espi Puig, en nombre y representación de Thyssenkrupp Elevadores, S.L., contra la Sentencia nº 7/2015 de 12 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gandia , en el juicio ordinario seguido con el numero 1.182/2012.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución, acordando en su lugar:

1º) Estimar parcialmente la demanda formulada por Thyssenkrupp Elevadores, S.L., contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

2º) Condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de dos mil sesenta y cuatro con veinticuatro euros (2.064,24 €), en concepto de daños y perjuicios por la resolución anticipada y sin causa de los contratos de mantenimiento.

3º) No hacer declaración sobre el pago de las costas de primera instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.