Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 50/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00308/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09056 41 1 2015 0100145

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2015

Recurrente: Gustavo , Flor

Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO

Abogado: FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BRIVIESCA

Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA

Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO

S E N T E N C I A Nº 308

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 50 de 2016, dimanante de Juicio Ordinario nº 122/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 , siendo parte, como demandantes-apelantes D. Gustavo y Dª. Flor , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Luisa Velasco Vicario y defendidos por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BRIVIESCA, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Concepción López Bárcena y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Higuero Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Concepción López Bárcena, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Briviesca, contra D. Gustavo y Dª Flor , representados en autos por la Procuradora Dª María Luisa Velasco Vicario, 1º.- Se declara que el patio que se corresponde con la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Briviesca, forma parte integrante del edificio número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Briviesca, desde la declaración de Obra Nueva y Constitución en Propiedad Horizontal inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 23 de octubre de 1971, hasta la actualidad; 2º.- Se declara que al referido patio, como parte integrante de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Briviesca, le corresponde una cuota de participación del 1,5 por ciento en relación con el valor total del inmueble; 3º.- Se declara que el patio que se corresponde con la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Briviesca resulta delimitado según lo establecido por el Arquitecto Técnico, D. Anselmo , en su informe de 29 de julio de 2014, página 15, de la siguiente manera: 'Patio ubicado al fondo de los locales uno y dos de la calle Justo Cantón Salazar número 3, que linda al Norte, en línea recta de 8,10 m., con patios de DIRECCION000 NUM002 y NUM003 ; Sur, en línea quebrada de tres tramos de 6,13; 1,51 y 2,03 m., con locales uno y dos del edificio de CALLE000 nº NUM000 ; Este, en línea de 2,66 m. con edificio de CALLE000 nº NUM004 ; y en línea de 2,18 m., con patio del mismo edificio; y Oeste, en línea de 6,08 m. con edificio de DIRECCION000 nº NUM005 '; debiéndose delimitar sobre el terreno con los correspondientes hitos o mojones 4º.-Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gustavo y Dª. Flor , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 12 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Gustavo y Flor (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12-11-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Briviesca por la que se estimó la declaración de dominio a favor de la Comunidad de propietarios actora del patio que se corresponde con la FR NUM001 , atribuyéndolo una cuota de participación del 1,5% en relación con el valor total del inmueble y acordando su delimitación sobre el terreno conforme al informe emitido por el Arquitecto Técnico Anselmo .

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso los siguientes:

1- Falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículo 12.2 LEC ):

2- Falta de legitimación activa.

3- Error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.-Falta de litisconsorcio pasivo necesario( artículo 12.2 LEC ). Reproduce la parte demandada-apelante la citada excepción que es desestimada en la sentencia apelada.

Señala la parte apelante que suscitada en la litis la pertenencia del patio de los apelantes a la Comunidad de propietarios y la atribución al mismo de una cuota de participación del 1,5% de la totalidad del inmueble, que se detrae de la cuota del 20% del local propiedad de Pio y Coral al que previamente pertenecía el patio y del que se segregó por escritura de 27-12-1983, aquellos deben ser llamados al proceso.

La sentencia apelada desestimó la citada excepción considerando la conformidad de los citados propietarios con la pretensión formulada en la Demanda expresada con la asistencia de Coral a la Junta de Propietarios de fecha 24-11-2014 en la que se decidió entre otros con su voto favorable sobre el inicio de procedimiento judicial del patio, hablándose de la situación del patio trasero, la pretensión de determinar los límites, el contenido del acto de conciliación y el informe pericial elaborado por el Sr. Anselmo ; así como por haberse indicado por Pio en el acto de la vista que no sabe que cuota tiene su local y que si le corresponde que se le baje la cuota se la tendrán que bajar.

La parte apelante afirma que:

- ni legal ni jurisprudencialmente, a efectos del litisconsorcio, se requiere que el pronunciamiento afecte positiva o negativamente al sujeto y además la cuota determina no solo el modo de contribución a las cargas de la propiedad sino también sirve de módulo para determinación de los beneficios ( art. 3 LPH ).

- es incierto que esos propietarios apoyen las pretensiones de la comunidad actora en cuanto que el acuerdo de la comunidad de 24-11-2014 al que acudió Coral , no consta que se tratara el tema de la modificación de la cuota y en cuanto a Pio en ningún caso afirma que esté a favor de la rebaja, únicamente se resigna a la misma si procede; tampoco indica que ello constituya beneficio o perjuicio y en ningún caso se le informó de los efectos.

- Cita SS de la Audiencias Provinciales sobre el litisconsorcio pasivo necesario para modificación judicial de las cuotas de los comuneros, careciendo la sentencia dictada de efectos de cosa juzgada respecto de los propietarios no demandados.

Lo cierto es que:

- En Junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios actora de fecha 24-11-2014 con asistencia de la titular Coral , se trató como punto del orden del día 'Adopción si procede del inicio de procedimiento judicial del patio'. En el Acta consta como, con la presencia de Abogado, se explicó la situación del patio trasero de la comunidad del que se pretende determinar la propiedad y los límites de los mismos, explicando el contenido del acto de conciliación, detallando el informe pericial realizado por Anselmo , explicando los detalles del mismo, los pasos sucesivos que se han dado y el contenido de la demanda del que los propietarios tienen conocimiento previo,).

- En el informe pericial del Sr. Anselmo consta como conclusiones 5 y 6 las siguientes:'5.- Teniendo en cuenta que la superficie del mismo es de 40 m2 y que según la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de 23 de octubre de 1071: 'El patio trasero no es edificable, ni podrán tampoco levantarse en él tapias a una altura superior a tres metros', la cuota que se le puede asignar al mismo es del 1,50 %'. 6.- En consecuencia habrá que modificar la cuota del local UNO, actual finca registral NUM006 , al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , inscripción NUM004 , que pasaría a ser del 18,5%'.

- En el acta de la Comunidad consta el voto favorable de Coral y de todos los demás propietarios asistentes (folios 85 a 89).

- En la demanda presentada se pide expresamente la fijación del patio de una cuota de participación del 1,5% en relación con el valor total del inmueble.

- Pio a la pregunta sobre si sabe que la comunidad pretende que le bajen la cuota indicó en el acto de la vista:' que si me corresponde que me bajen la cuota, me la tendrán que bajar, efectivamente'.

- La propia apelante viene a contradecir su argumento en cuanto indica en otro apartado de su escrito de recurso en relación a Pio y a otros dos propietarios que actuaron como testigosque la Comunidad actúa en representación de todos los comuneros integrantes de la misma, en defensa de sus derechos e intereses, por lo que esta parte considera que los 3 propietarios comparecientes, más que actuar en calidad de testigos, actúan en calidad de demandantes representados por la Comunidad...'.

Por todo ello cabe considerar que los citados propietarios mediante el voto favorable a la Demanda expresaron su conformidad con la pretensión de la Demanda de modificar la cuota de participación de su local en los términos en que se formularon en el informe pericial del Sr. Anselmo que ha sido reproducido en el escrito de Demanda, por lo que no cabe apreciar el defecto indicado al no ser precisa la presencia en la litis de quien no es contradictor de sus pretensiones. Se desestima el motivo.

TERCERO.-Falta de legitimación activa:Señala la parte apelante que se pretende el deslinde por todos sus aires del patio, no pudiendo instarlo quien no ostenta ningún derecho de propiedad sobre el mismo: la comunidad de propietarios.

Lo cierto es que en el escrito de Demanda se solicita en primer lugar la declaración de pertenencia del patio que se describe (propiedad de la parte demandada) a la Comunidad de propietarios (FR NUM001 ) y posteriormente el deslinde del mismo respecto del perteneciente a otro también propiedad de la parte demandada.

Controvertida por la parte demandada la integración del patio a la Comunidad actora, la posibilidad y pertinencia de atribución al citado patio de una cuota de participación y la modificación del correspondiente al local nº 1, habiéndose acordado en Junta de propietarios el ejercicio de las citadas acciones, es clara legitimación de la parte actora para solicitar esas pretensiones. Cuestión distinta es si, analizando la cuestión de fondo del asunto a la luz de la prueba practicada, procede la estimación o desestimación de aquellas.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión de fondo del asunto señala la parte apelante que el pleito radica en determinar la pertenencia del patio a la Comunidad actora y para ello considera esencial saber si realmente se efectuó la segregación del patio del local 2 de la comunidad en el año 1987 y si esa segregación contó con la certificación correspondiente firmada por la entonces presidenta de la comunidad: Candida .

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- En virtud de Escritura Pública de Obra Nueva y División horizontal de 4-9-1971,inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 23-10-1971: Hugo con su esposa María y Salvador :

- se declaran dueños por mitades partes de la finca registral NUM010 : Casa con patio en CALLE000 nº NUM000 . La casa se compone de planta baja y tres pisos en virtud de donación de sus padres.

- declaran la obra nueva consistente en haber realizado obras de ampliación en ella, edificando 24 m2 del patio trasero y comunicándolo con la ya existente y haber elevado la casa dotándola de una quinta planta destinada a trasteros, describiendo ahora la casa señalando que ocupa una superficie de 102,48 m2 y consta de cinco plantas: baja, tres pisos y desván destinado éste a dos trasteros. Y el patio mide ahora 40 m2.

- En 1ª planta o baja describen dos locales,:

UNO-con entrada por la C/ Justo Cantón. Consta de local propiamente dicho de 43,31 m2 y de patio a la espalda de 43 m2. Linda derecha entrando portal, escalera, local 2 y casa nº NUM004 de la CALLE000 , de Dª Lina y Otilia . Izquierda: Leoncio , Andrea , hijos de Edurne y Segundo ; espalda patio que se segregó de la casa nº NUM004 de la CALLE000 y que pertenece a Miguel Ángel y frente CALLE000 y local dos.

Se le asigna una cuota del 20% en relación con el valor total del inmueble.

DOS- con entrada por la CALLE000 . Mide 43,31 m2.

Linda derecha entrando casa nº NUM004 de la CALLE000 de Lina y Otilia ; izquierda portal, escalera y local nº uno y frente CALLE000 .

Se le asigna una cuota del 28% en relación al valor total del inmueble.

Además describen dos viviendas en planta NUM000 (nº NUM000 Y NUM005 ), una vivienda en la NUM005 (Nº NUM004 )y 2 trasteros en la NUM004 planta (Nº NUM002 Y NUM011 ).

- Dividen por pisos la finca asignándose a Hugo : el local uno, la viviendas NUM000 Y NUM004 y el trastero NUM011 , atribuyéndose a Salvador : local DOS, la vivienda NUM005 y el trastero NUM002 .

- Señalan que: El régimen de la propiedad horizontal será el siguiente: a) El patio trasero no es edificable. No podrán tampoco levantarse en él tapias a una altura superior a tres metros. b) Los bajos no participan en los gastos de portal y escalera C) Los propietarios de los bajos podrá comunicarlos con otros situados en edificios colindantes, siempre que lo hagan de forma que no perjudiquen a la seguridad del edificio d) en lo demás rige la Ley de Propiedad Horizontal vigente

- En virtud de Escrituras Públicas de27-12-1983-folios 169 y ss folios 177 y ss:

- Hugo y su esposa María como propietarios del local nº 1, segregan el patio del local nº 1, pasando a ser el patio Finca Registral independiente nº NUM012 , sin atribuir al patio segregado cuota de participación.

- Hugo y María vendenel patio a su hijo Salvador -representado por ellos (que ya era propietario del local nº 2) ylo agrupan a ese local nº 2.

- Hugo y María como propietarios del local nº 1 lo venden sin patio en esa misma fecha a Juan , manteniendo el local la misma cuota que tenía antes de la segregación-20%.(local que luego en virtud de Escritura Pública de 14-5-1987- folio 184 fue vendido por Juan a Pio y Coral -actuales propietarios).

- En virtud de Escritura Pública de 7-8-1987- folio 189:

- Horacio :segrega el patiodel local nº 2 (el patio pasa a ser FR NUM001 ) y 'que no constituye parte integrante del edificio (folio 26), sin tener cuota de participación en el inmueble.

y vende: el patio a Gustavo y esposa (los demandados)quien se compromete a seguir respetando que el patio no es edificable, ni se podrá tampoco levantar en el tapias a una altura superior a tres metros, tal y como figura en el Régimen de la Propiedad Horizontal aludido en la exposición de esta escritura.

- En la citada escritura se hace constar:'Que de la finca descrita y por no formar parte del inmueble se segrega el patio que a continuación se describe (para lo cual don Horacio me entrega una certificación expedida por el Sr. Presidente de la Junta de Propietarios del edificio, en la cual se autoriza para la presente segregación, que dejo unida a esta matriz'.

QUINTO.-La citada escritura de 7-6-1987 determina la falta de pertenencia del patio discutido a la Comunidad de propietarios actoras al autorizarse su segregación y carecer definitivamente el patio de cuota de participación en el inmueble comunitario, discutiéndose la realidad de la autorización comunitaria.

Respecto a la alegada imposibilidad de adopción en 1987 del acuerdo por la Comunidad de la autorización de la segregación por no haberse constituido aquella hasta 1991 cabe señalar que, aunque se ha incorporado Libro de actas de la Comunidad en el que se hace constar la constitución de la Comunidad en enero de 1991, es claro que existiendo la edificación desde 20 años antes, el hecho de que solo conste su constitución desde esa fecha no presupone la inexistencia de la Comunidad en momento anterior, especialmente una vez que los propietarios únicos iniciales procedieron a vender los distintos inmuebles.

Corrobora lo expuesto el hecho de que una de las propietarias en el inmueble: Candida figura como Presidente de la Comunidad de propietarios en el Acta de 1 de agosto de 1987 por el que se autoriza la segregación del patio, habiendo reconocido aquella que cuando accedió a la propiedad, el hermano de los demandados le dio el Libro de actas y un número de cuenta, siendo además muy pocos propietarios. Por tanto existía la Comunidad aunque se funcionase de facto de una manera informal.

La citada certificación del acta de 1-8-1987 está firmada como Presidente por Candida y aunque está indicó que no recuerda haber firmado ese documento, no negó que fuera su firma y se confirmó por la prueba pericial caligráfica en la medida en que ello ha sido posible al tratarse de fotocopia. La variación de la fecha en el día no es óbice a la realidad del documento y a su incorporación en el documento notarial.

En relación a la inexistencia de la Junta con ese objeto indicada testificalmente por algún propietario, cabe señalar que no es suficiente el hecho de que no se hubiese constituido formalmente la Comunidad para la validez de la autorización de la segregación pues el testimonio es parcial y en todo caso no impide que se consintiera mediante reunión informal o en otra forma efectiva.

Además ese consentimiento a la segregación se ratifica o corrobora de facto con la posición mantenida por la comunidad del edificio respecto del citado patio y sus propietarios durante muchísimos años. Resulta así que el citado patio desde su segregación inicial del local nº 1 en 1983 no ha tenido cuota de participación independiente, se incorporó el patio al local nº 2 sin aumentar la cuota de este y cuando se segregó del nº 2 siguió sin cuota independiente, dejando de pertenecer a la comunidad. De todo ello resulta la falta de contribución a la Comunidad por los sucesivos propietarios del patio, consentida por los demás propietarios de la Comunidad y todo ello desde hace más de 30 años.

La segregación efectiva del patio de la Comunidad también se corrobora en cuanto se reconoce por el administrador de la Comunidad, ratificando lo expuesto por la parte demandada, de que a ésta no se le ha convocado nunca a la Junta de propietarios de la Comunidad, ni se le han notificado los acuerdos de la comunidad, ni se le ha exigido contribución alguna.

Por todo lo expuesto cabe considerar acreditada la efectiva segregación del patio propiedad de la parte demandada de la Comunidad actora y con ello la desestimación de las pretensiones declarativas de pertenencia a la Comunidad y de fijación de cuota de participación al citado patio.

En relación con la acción de deslinde, la parte actora formuló la propuesta partiendo de la pertenencia a la comunidad de propietarios del patio discutido, colindante con otro patio también propiedad de la parte demandada. Considerada la propiedad independiente del primer patio fuera de la Comunidad actora, la acción de deslinde ejercitada debe ser desestimada, sin que pueda resolverse en el presente procedimiento la posibilidad de otro deslinde entre el inmueble comunitario y la propiedad colindante del primer patio demandado, al no haber sido objeto de concreta pretensión en el escrito de Demanda.

Procede en definitiva, con estimación del recurso, desestimar las pretensiones de la Demanda.

SEXTO.-Costas.- No obstante la desestimación de las pretensiones de la demanda, atendiendo a las dudas generadas en relación con la autorización de la Comunidad de propietarios a la segregación del patio discutido, se estima adecuado en aplicación del artículo 394.1 LEC no hacer expresa imposición de costas en la 1ª instancia, sin hacer tampoco en aplicación del artículo 398.2 LEC expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Gustavo y Flor contra la sentencia dictada en fecha 12-11-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Briviesca, acordamos su revocación, dictando otra por la que se desestima la Demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Briviesca contra Gustavo y Flor , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones actoras, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.