Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 284/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00308/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24115 41 1 2014 0010786

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000461 /2014

Recurrente: Ariadna , Bernardino

Procurador: BEATRIZ MARIA URIA MIRAT, ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: , PABLO SOTO RODRÍGUEZ

Recurrido: Ariadna , Bernardino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEATRIZ MARIA URIA MIRAT, ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ ,

Abogado: , PABLO SOTO RODRÍGUEZ ,

S E N T E N C I A Nº 308/16

Ilmos. Magistrados:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a 17 de octubre de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 461/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.8 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 284 /2016, en los que aparece como parte apelantes y apelados, Ariadna y Bernardino , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ MARIA URIA MIRAT y ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ , asistidos por el Abogado D. , PABLO SOTO RODRÍGUEZ , con la intervención del MINISTERIO FISCAL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.8 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2015 , en el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 461/2014 , del que dimana este recurso, conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento:'FALLO.Acuerdo estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador Dª Josefa Julia Barrio Mato, en nombre y representación D. Bernardino , e igualmente estimar en parte la recovención formulada por la procuradora Dª Beatriz Uria Mirat en nombre y representación de Dª Ariadna sobre modificación de medidas, en los términos siguientes:

- La guarda y custodia de la hija menor se mantiene la atribución a la madre, quedando compartida la patria potestad.

- Se mantiene el régimen de visitas del padre con la menor en los términos que se venia realizando hasta la fecha.

- D. Bernardino abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la cantidad mensual de 550 euros, que será satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes tal y como se viene haciendo, cantidad actualizada en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC, ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

- La madre de la menor abonará el 50% del coste de los viajes de desplazamiento de Ponferrada a Gijón, y Gijón a Ponferrada, al padre de la menor.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por las representaciones de ambas partes, Ariadna y Bernardino , presentándose escritos de oposición por los procuradores de las mismas y por el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 17 de octubre de 2016 , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Ponferrada por ambas partes contendientes, como quiera que se impugnan los mismos conceptos pedidos por cada una de ellas en su demanda y demanda reconvencional (interesando cada parte el acogimiento de sus pretensiones), se analizarán conjuntamente analizando las peticiones concretas que se contienen en los respectivos escritos de recurso de apelación, todo ello con observancia de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC .

Como cuestión previa es oportuno referirse a la petición realizada por la representación del apelante, Bernardino , en su escrito presentado después de la celebración de la Vista para valorar la aportación de prueba documental. Se da ya respuesta a ello en la Providencia dictada en el Rollo no admitiendo la práctica de nuevas pruebas como se interesa, decidiendo la controversia que ahora atrae la atención judicial con las pruebas incorporadas a los autos en momento procesal oportuno.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos

La sentencia fija como cuantía de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el padre a su hija la suma de 550 euros mensuales, modificando la fijada anteriormente de 700 euros. Se impugna este apartado tanto por la madre como por el padre de la menor. Se sostiene por la primera que el obligado cobra la suma de 1.950 euros mensuales en 15 pagas lo que supone la cantidad de 2.437 euros al mes, muy distinta de la cantidad de 1.200 euros que cobraba cuando estaba en el Ere y se rebajo la pensión de alimentos a 550 euros, aunque admite ha sufrido una merma de ingresos. Añade que en el procedimiento de divorcio había asumido un porcentaje del 25% de sus ingresos que hoy supondrían 610 euros mensuales. Pide por todo ello que se fije una pensión de alimentos de 650 euros al mes ya que tiene que contribuir a los gastos de desplazamiento de la menor desde Gijón a Ponferrada.

Por su parte el padre también apelante solicita en su recurso que se establezca que la cuantía de la pensión de alimentos ha de ser el 20% de sus ingresos en cada momento, dada la variabilidad de sus ingresos.

Nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido que la modificación de las medidas adoptadas en procedimiento anterior de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el art. 90 y 91 del CC que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias tomadas en cuenta en consideración en su día al momento de acordarse (el primero de los preceptos modificado por la Ley 15/2015 de 2 de julio); en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 (modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre ) de la Ley de Enjuiciamiento Civilque el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y así igualmente se contempla en el párrafo 'in fine' del art. 91 del Código Civil . Por ello para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: a) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Como ha señalado la doctrina y recoge una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento básico y su interpretación debe realizarse teniendo en cuenta que ha de ser sustancial, es decir, de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente (aplicando la norma según redacción vigente al momento de presentarse la demanda). A su vez, las alteraciones han ser imprevistas y que tengan signos de estabilidad o permanencia en el tiempo, siendo indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, lo que las alteraciones sustanciales deben probarse por quien las alega por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1994 señalo que la obligación de prestar alimentos, cuando sean varios los obligados a prestarlos, está configurada en nuestro CC como una obligación mancomunada y divisible, pues el art. 145 determina que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales sino en relación a sus caudales respectivos, no es una deuda de carácter solidario al no tener reconocida expresamente esta naturaleza. Ha de analizarse cada caso concreto y, en consecuencia, valorar cada uno de los hechos planteados por la parte solicitante.

En proyección de la anterior doctrina al caso debatido tenemos que la pensión de alimentos inicial se fijo en 700 euros mensuales para la hija de la pareja. La fijación de la pensión alimenticia obliga a aplicar el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , se dice por la jurisprudencia que se debe atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, teniendo como guía la solidaridad familiar corresponde la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador.

Según lo expuesto los ingresos del demandante y ahora recurrente derivados de su actividad y profesión, a la vista de los datos aportados en autos, han variado a la baja como ya se razona en la sentencia apelada en relación con los que percibía anteriormente (1.950 euros en la actualidad frente a 2.800 euros previamente). Ha de tenerse en cuenta que en la actualidad la madre trabaja en la empresa Duro Felguera desde el mes de diciembre de 2015 cobrando unos 1.500 euros mensuales. Se ha demostrado en los autos que el padre ha estado sometido a un Ere desde el mes de junio de 2015 hasta el mes de febrero de 2016, y ya la sentencia alude a que se está pendiente de otro Ere que podría abarcar varios meses.

Se deduce de todo ello que la situación laboral del obligado al pago de la pensión es precaria y cambiante lo que justifica la modificación acordada en la sentencia apelada, desestimando el concreto motivo de recurso de la recurrente sobre este particular, siendo ponderada y ajustada la cantidad establecida en la sentencia a 550 euros mensuales, sin que se aprecien razones para rebajarla como se pide en el recurso por el padre y teniendo en cuenta las necesidades de la alimentista; todo ello sin perjuicio que de producirse una nueva modificación sustancial de la situación económica de alguno de los progenitores se pida la modificación de la cuantia.

CUARTO.- Guardia y Custodia. Régimen de visitas

La madre solicita en su recurso que el régimen de visitas que interesó en su demanda reconvencional y que consistía en un fin de semana al mes y los días que van desde el fin del curso escolar en el mes de junio hasta el día treinta de junio y desde el uno de septiembre hasta el comienzo del curso escolar, evitando con ello el trastorno para la menor por los repetidos traslados mensuales. Las vacaciones de navidad y semana santa por mitad y los meses de julio y agosto por quincenas para cada uno de los padres.

Por su parte el padre solicita un régimen de custodia compartida que comprendería todo el periodo vacacional incluido puentes, pudiendo la madre tener a la menor los días de nochebuena y navidad. Esta petición es desestimada en la demanda lo que se comparte en esta alzada, manteniendo un régimen de visitas que considera el mas conveniente para la menor, apoyándose en el informe psicosocial obrante al folio 353 de los autos donde se dice que la petición paterna no se ajusta a la realidad ni a las circunstancias personales de la hija. No se discute en dicho informe la capacidad de ambos progenitores para proporcionar a la hija las debidas atenciones a todos los niveles, pero no se vislumbran los beneficios que tendría para la hija ni tampoco para los padres el nuevo sistema de custodia que se propone a la hora de un correcto desarrollo de las relaciones paterno-filiales.

El Tribunal tiene en cuenta a la hora de resolver esta cuestión la tendencia doctrinal y jurisprudencial a facilitar la custodia compartida, siendo el sistema preferente en interés del menor, así se recoge ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 y otras posteriores que han seguido esta línea.

Sobre el sistema de custodia compartida la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

Se recoge este criterio ya uniforme del Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 donde se reafirma el interés del menor como concepto básico que ha de orientar toda decisión y en la forma que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable al caso dada la fecha de presentación de la demanda, pero que sirve como criterio interpretativo al disponer que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 1/3/2016 (residiendo un progenitor en Granada y el otro en Cádiz) se toma como elemento transcendental la distancia existente entre ambas poblaciones y asi se afirma: 'Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida'.

El caso ahora examinado presenta también la particularidad de residir la madre en Gijón y el padre en Ponferrada, existiendo una distancia entre ambos localidades de 240 kilómetros, lo que desaconseja absolutamente el régimen de custodia compartida que se pretende por el padre que no se ajusta a la doctrina antes expuesta y más teniendo en cuenta la edad de la hija. Se desestima este motivo de recurso.

La madre impugna la sentencia interesando su modificación en la forma que se recogió anteriormente. El mantenimiento del derecho de visitas del padre para con la menor de fines de semana alternos que se hace en la sentencia es perturbador para la misma y para los propios padres. Se estima más conveniente el régimen que se pide por la madre en razón de la distancia existente entre los respectivos domicilios que a su vez redunda en un menor coste de los desplazamientos lo que también es motivo de recurso por ambas partes. Se estima en tal sentido este motivo de recurso de la madre en la forma que se ha interesado.

QUINTO.- Desplazamientos

Este pronunciamiento de la sentencia es discutido por ambos apelantes, por la madre se pide se vuelva al sistema que estableció la sentencia inicial de divorcio, es decir, que el padre seria el encargado de llevar a cabo las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre. Justifica su petición en la menor capacidad económica y su síndrome de amaxofobia y que de tener que asumir el cincuenta por ciento de los gastos reduce considerablemente la pensión de alimentos que percibe por la menor, estaría dispuesta, no obstante, a asumir el coste de la mitad de los desplazamientos si se reducen a un fin de semana al mes.

El padre recurre también este apartado pidiendo que se reparta de forma equitativa la carga económica y material de los traslados. Fijada ya la obligación de ambos progenitores de contribuir al pago del coste de los desplazamientos en la proporción del cincuenta por ciento, como ahora se establece un fin de semana como derecho de visita del padre con la menor, se muestra justo y adecuado que cada uno contribuya también de forma material al cumplimiento de dicho régimen de visitas, lo que se hará recogiendo el padre a la hija en el domicilio de la madre los viernes y recogiéndola madre en el domicilio del padre el domingo por la tarde. Estimando este motivo de recurso del apelante Bernardino .

SEXTO.-Acogiéndose en parte los motivos de los recursos no se hace pronunciamiento de las costas de la alzada a ninguna de las partes contendientes, art. 398 de la LEC .

Vistoslos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto en nombre y representación de Bernardino e igualmente el recurso presentado por la representación de Ariadna contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Ponferrada , en los autos de Modificación de Medidas Supuesto contencioso núm. 461/2014, a que se refiere este Rollo. Se revoca la misma únicamente en los siguientes apartados:

1.- El régimen de visitas del padre con la menor será de un fin de semana al mes, eligiendo al padre los años impares y la madre los pares. Igualmente el padre tendrá a la hija en su compañía durante el mes de junio desde que concluya el periodo lectivo hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el día antes de comenzar el curso escolar, en ambos casos de forma ininterrumpida. Se confirma el resto del régimen de visitas de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

2.- Los desplazamientos entre las localidades de Gijón y Ponferrada para poder llevar a cabo el régimen de visitas mensual, se hará recogiendo el a la hija en el domicilio de la madre los viernes y recogiendo la madre a la menor en el domicilio del padre el domingo por la tarde. Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGANCION:Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a sunotificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.