Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 119/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0176634

Recurso de Apelación 119/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1446/2014

APELANTE::D. /Dña. Coro , D. /Dña. Juan Ignacio y D. /Dña. Cesar

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

SENTENCIA Nº 308/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Cesar , D. Juan Ignacio y DOÑA Coro , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado D. Jesús María Ruíz de Arriaga Remírez, y de otra, como demandado-apelado BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y asistido de la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53, de Madrid, en fecha veintitrés de julio, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, actuando en representación deD. Cesar ,D. Juan Ignacio y DÑA. Coro absolviendo a Bankia SAde las pretensiones ejercitadas contra ella con imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaocho de febrero de 2016, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaseis de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia recurrida se aceptan los fundamentos de derechoprimero,en el que se sintetiza el objeto del procedimiento constituido por la acción de nulidad ejercitada en la demanda y las excepciones y oposición a dicha pretensión contenida en el escrito de contestación,segundo,en el que se hace una reseña sobre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y las peculiaridades de su contratación, ytercero,donde se razona el rechazo de la caducidad de la acción. Los fundamentoscuarto y quinto se rechazan.Precisamente en el cuarto se expone la insuficiencia de los documentos números 6 y 7 - folios 117 a 126- de la demanda'para justificar si el causante de los hoy actores, Sr. Fidel fue o no informado de que el producto que adquiría en el año 1999 tenía las características mencionadas anteriormente y de que se trataba de un producto de riesgo, de carácter perpetuo y que podía perder la inversión que realizaba pues para ello debería haberse aportado el documento de suscripción original o, al menos, si la parte actora no disponía de él, haberlo solicitado como prueba documental al amparo de lo previsto en el artículo 328 de la LEC . No obstante, en periodo probatorio la parte actora no formuló tal petición por lo que tampoco sería aplicable el artículo 328 de la LEC a los efectos de tener por probada la versión ofrecida por ella de que su marido y padre respectivamente, no había recibido ninguna información sobre el producto en el caso en que la parte demandada no hubiera aportado tal documentación.'.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demandas dictadas el 23 de julio de 2015 interpusieron recurso de apelación Doña Coro , Don Juan Ignacio y D. Cesar , con base en el motivo único de haberse cometido error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba, con la consiguiente vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , eludiendo el Juzgado, sin justificación alguna que la carga de probar el correcto asesoramiento e información a los demandantes, y antes a su padre, ya fallecido, incumbía a Bankia, S.A., aparte de que la demandada en el hecho segundo del escrito de contestación tiene reconocida la orden de compra de participaciones preferentes de Bancaja (ahora Bankia) emitida y atendida el3 de marzo de 1999-folio 215, vuelta-.

El resto del motivo se dedica a citar y transcribir diversas resoluciones judiciales sobre la carga de probar el correcto asesoramiento y la información que incumbía facilitar a la entidad bancaria demandada, cuya desidia probatoria al respecto igualmente denuncian.

Bankia, S.A. se opuso al recurso por considerar que no se había acreditado la concurrencia de error en el consentimiento prestado, por lo que solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-Los hechos esenciales acreditados de los que hemos de partir para la resolución del recurso, son los siguientes:

Según el documento nº 2 aportado por Bankia con el escrito de contestación, y reconocimiento efectuado en este último,D. Fidel ,con estudios secundarios, jubilado-pensionista, de quien no consta que tuviera conocimiento o formación cualificada en materia financiera y de inversiones, titular de la cuenta de valores NUM000 , el día3 de marzo de 1999ordenó suscribir60 títulosde participaciones preferentes por un importe nominal de36.000 €-folio 65-. Hecho que también se acredita con la impresión de pantalla de fecha 20 de febrero de 2014 y el histórico de saldos unido al folio 95.

D. Fidel falleció el 22 de agosto de 2005 -folio 100-, habiendo otorgado testamento abierto el 5 de noviembre de 1981, en el que instituía herederos por partes iguales a sus dos hijos Cesar y Juan Ignacio , y legataria a su esposa Doña Coro del usufructo vitalicio de toda su herencia -folios 97 a 99-. El 7 de febrero de 2006 se adjudicó la herencia en escritura otorgada el 7 de febrero de 2006 ante el notario de Paterna D. Ángel Guardo Santamaría -folios 103 a 113-.

El 27 de marzo de 2014 Doña Coro solicitó a Bankia la entrega de copia de toda la documentación firmada por ella y por su fallecido esposo con relación a las participaciones preferentes que adquirieron, del histórico de las inversiones realizadas y de los intereses devengados por los productos financieros de los que eran titulares -folio 128-. Sin que Bankia haya acreditado que satisficieran la petición o la respuesta que, en su caso, hubiera dado.

El 16 de julio de 2014 el abogado de los demandantes presentó escrito dirigido al Sr. Director General de Bankia en el que denunciaba la falta de información que se facilitó a los clientes con relación al producto adquirido (participaciones preferentes) y de los riesgos inherentes al mismo, por lo que, dado el vicio del consentimiento concurrente y consiguiente anulabilidad, solicitaba la restitución del importe invertido en participaciones preferentes -folio 139-.

Bankia no ha acreditado que diera respuesta a la reclamación y, en su caso, términos en que se hizo.

Según el documento nº 2 de los aportados con el escrito de demanda, entre el 3 de marzo de 2006 al 18 de octubre de 2010 Bancaja abonó en la cuenta de D. Fidel la cantidad de 5.630,40 € en concepto de cupones, dejando constancia de que no disponía de información con relación al abono de cupones anteriores al año 2006.

Como fuera denegada la solicitud de arbitraje de Consumo presentada el 17 de junio de 2013, finalmente Doña Coro , D. Cesar y D. Juan Ignacio formularon demanda de juicio ordinario el14 de noviembre de 2014, en la que solicitaban se declarase la nulidad absoluta y subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo de la orden de compra de 60 títulos de participaciones preferentes y, como consecuencia, de la suscripción voluntaria de acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil , es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000€) €), minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de los títulos o en su caso de las acciones suscritas a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que vinieren obligados a pagar en virtud de la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

Con la condena a Bankia S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse las anteriores peticiones, se declare la resolución por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la legislación bancaria, con los mismos efectos y consecuencias que en la petición principal.

En SEGUNDO OTROSI DIGO del escrito de demanda, los demandantes,al amparo de lo establecido en el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solicitaron:'Deber de exhibición documental entre partes1.Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.',interesaron la exhibición de los siguientes documentos:

Original del contrato apertura cuenta de valores firmado por D. Fidel .

Extracto bancario con laliquidación entre comitentesdeD. Fidel ,que refleje la fecha de ejecución de la orden de compra, esto es la dela fecha concreta de adquisición, en el que conste elimporte efectivamente adeudado en cuenta.

Original de la Orden de compra de las participaciones preferentes serie A de Bancaja firmada por D. Fidel .

AL JUZGADO SUPLICOque, admita lo solicitado, requiriendo a la demandada la exhibición de los documentos referenciados.

La demanda fue admitida a trámite el 20 de enero de 2015, disponiéndose en Otrosí Segundo del decreto, estese a lo que se acuerde en la audiencia previa, solicitud que deberá reiterarse en la petición de prueba.

En la audiencia no se adoptó ninguna disposición sobre tal extremo.

Bankia se opuso a la demanda alegando, como bien se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia,' en primer término caducidad de la acción ejercitada. En relación con el fondo del asunto alega que el banco no realizó una labor de asesoramiento y que el cliente era una inversor en valores de riesgo perfectamente capacitado para entender las características de los productos contratados. asimismo señala que se realizó el test de conveniencia y que la actora fue informada del riesgo de los productos contratados y concluye alegando que la actora conocía producto no concurriendo, por tanto, el error en el consentimiento alegado.'.

Como hemos anticipado la Juzgadora de Primera Instancia rechazó la caducidad de la acción, pronunciamiento al que se ha aquietado la demandada, que no recurrió la sentencia ni, una vez que fue apelada por la parte demandante, tampoco la impugnó en lo desfavorable como se permite en el aparado 1 del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La cuestión esencial en torno a la que gira el procedimiento es si D. Fidel en el momento de adquirir las participaciones preferentes dispuso de una información suficiente y clara sobre la naturaleza de dicho producto y de los riesgos y limitaciones que le eran inherentes, y, en definitiva si la entidad bancaria obtuvo la certeza de que la inversión era adecuada al perfil del inversor.

Como ya tenemos dicho en numerosas sentencias para conocer las obligaciones precontractuales de la entidad de crédito y el deber de diligencia exigible a quien contrata un producto de inversión financiera se ha de determinar con carácter previo si es complejo o sencillo y en función de ello apreciar si los adquirentes de participaciones preferentes disponen de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, valorar si tuvieron a su alcance los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedadque no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c)Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativay está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión,por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d)No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e)No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f)Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g)Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor,pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h)No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante,dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado quela habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En definitiva, como ya hemos dicho,si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inversión, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

En las más recientes sentencias de 12 de enero y 26 de febrero de 2015 el mismo Tribunal Supremo establece las siguientes consideraciones:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar,lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

De un modo más específico se destaca que'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En la Sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, mismo Tribunal 'declaró que 'en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita,por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después,en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declarala sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de 16 y 30 de septiembre de 2015 .

Así, pues, según la doctrina expuesta, si bien el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento si exige la acreditación por Bankia que el cliente conocía perfectamente la naturaleza del producto que contrataba y los posibles efectos perjudiciales que podía causar en su patrimonio, bien por la experiencia adquirida por la concertación de operaciones financieras de características análogas y de un riesgo semejante o superior. Aquí no se ha practicado prueba que permita apreciar la experiencia en materia de inversiones del demandante dado el carácter inespecífico y meramente formal de los test practicados, ni consta que se realizaran indagaciones concretas y personalizadas que permitieran calibrar sus conocimientos en la materia, ni existen ni siquiera indicios de que recibieran una información transparente, clara y suficiente, sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que adquiría un producto seguro y de liquidez inmediata, lo cual no se acomodaba a la realidad, sin que baste la entrega de un denso y excesivamente técnico folleto informativo sobre las características y riesgos de referido producto, siendo a todas luces insuficientes los que figuran unidos a las actuaciones.

En definitiva, la falta de información tan esencial invalida el consentimiento emitido por el actor, en cuanto recae sobre la cosa que constituye objeto del contrato, el error padecido no le es imputable, existe una manifiesta relación causal entre este y la finalidad que se perseguía con el negocio jurídico concertado y, en fin, resulta excusable tal error, en el sentido de ser inevitable.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de diciembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 , entre otras.

Por cuanto queda expuesto estimaremos el recurso, ya que la demandada no ha aportado aquellos elementos que permitieran inferir una adecuada información, como a ello estaba obligada por las normas especiales citadas y, de modo general, por la disponibilidad y facilidad probatoria que tenía, sin que haya realizado el más somero intento de exhibir la documentación relacionada en Segundo otrosí Digo del escrito de demanda, conforme a lo establecido en el artículo 328-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La carencia de efectos del contrato nulo está regulada en el artículo 1303 del Código Civil , coincidente con el artículo 1295, párrafo primero del mismo Código , que al propio tiempo determina las consecuencias positivas propias de la restitución íntegra y recíproca de los desplazamientos patrimoniales producidos en cumplimiento del contrato, luego declarado inválido, al desaparecer su causa o fundamento jurídico, produciéndose la liquidación del estado económico existente al extinguirse la relación jurídica entre las partes, las cuales han de volver a la misma situación que tenían con anterioridad a su perfección, de modo que los demandantes han de devolver a Bankia las participaciones preferentes o las acciones que hayan percibido por su canjemás los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes obtenidos en concepto de cupones, mientras que Bankia, por su parte, tiene que reintegrar a los actores el precio que recibió por dicho producto (36.000 €) con sus intereses desde la fecha de cada operación'.

La cantidad resultante deberá minorarse o reducirse con el importe de los rendimientos brutos percibidos por el actor en concepto de abonos de cupones, como retribución por la tenencia de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, con los intereses legales devengados desde las fechas de cobro, pues, si se toman en consideración los intereses netos en vez de los brutos, la cantidad a devolver por el actor no se correspondería con lo que realmente ha percibido, pues la diferencia entre aquella a la que tenían derecho, y la suma líquida que definitivamente recibieron, tuvo que ser ingresada en la Hacienda Pública por el Banco en concepto de rendimientos del capital mobiliario percibido a cuenta de la declaración anual del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas al formar parte de la base imponible, lo que en su momento minorara la cantidad que finalmente resulte a pagar por la parte demandante o le dará derecho a la devolución del exceso que les corresponda, que fue la que ingresó a cuenta del referido impuesto el Banco al estar obligado a ello por disposición legal - artículos 74 a 78 del Reglamento del IRPF -.

Aplicación del artículo 1303 del Código Civil que la parte actora, además, expresamente solicitó.

En el sentido expuesto ya nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias de 11 de noviembre de 2015 (Recurso 561/2015 ), 27 de noviembre de 2015 (Recurso 327/2015 ) y 15 de febrero de 2016 (Recurso 469/2015 ).

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación y a sus resultas la demanda las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia serán impuestas a Bankia, S.A., sin que proceda hacer condena de las generadas por el recurso, dado su acogimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Coro , D. Cesar y D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1446/2014 seguido a su instancia contra Bankia, S.A.; resolución que revocamos y, estimando la demanda,declaramosla nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de 60 títulos de participaciones preferentes Serie A y, en consecuencia, de la ulterior suscripción voluntaria de las acciones de la demandada ycondenamosa Bankia, S.A. a que restituya a la parte actora la cantidad de36.000 €más el interés legal devengado por dicha suma desde la fecha de la inversión. A su vez, los demandantes restituirán a Bankia, S.A. la propiedad o titularidad de los títulos o, en su caso, de las acciones suscritas, así como el importe bruto de los rendimientos percibidos por la parte actora por las participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones, más los intereses devengados por aquellos desde las fechas de cobro.

Por último, condenamos a Bankia, S.A. al pago de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia, sin que proceda hacer imposición de las generadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe