Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 553/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0191433

Recurso de Apelación 553/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1.599/2009

APELANTE:Dª. Angelica (HEREDERA Y SUCESORA DE D. Imanol )

PROCURADORA: Dª. ITZIAR DE GOÑI Y ECHEVARRÍA

APELADO:D. Mauricio

PROCURADORA: Dª. PATRICIA PÁEZ BORDA

SENTENCIA Nº 308

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1.599/2009 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª. PATRICIA PÁEZ BORDA y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelanteDª. Angelica (HEREDERA Y SUCESORA DE D. Imanol ), representada por la Procuradora Dª. PATRICIA PÁEZ BORDA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de febrero de 2016 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Mauricio , contra Dª Angelica (sucesora de D. Imanol ), debo condenar a la citada demandada a abonar la suma de veintiséis mil doscientos setenta y siete euros, con ochenta y cuatro céntimos (26.277,84 €), con los intereses legales correspondientes desde la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario, nº 1.599/09, seguidos a instancia de D. Mauricio contra D. Imanol y por cuyo fallecimiento en el transcurso del procedimiento fue sustituido procesalmente por Dª Angelica , en la que estimando parcialmente la demanda se condena a la parte demandada a abonar al actor la suma de 26.277,84 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la citada resolución, sin hacer expresa condena de las costas causadas.

En la demanda formulada en nombre y representación de D. Mauricio se solicitaba la resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito, en fecha 30 de noviembre de 2006, con D. Imanol , para la construcción de la vivienda unifamiliar con piscina que el demandante se proponía edificar en una parcela urbanizable sita en Guadalmur (Toledo), CALLE000 nº NUM000 , con arreglo al Proyecto Básico y de Ejecución elaborado por el Arquitecto D. Bernardo , por incumplimiento del demandado-constructor al abandonar la obra, con la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios ascendente a 77.811,60 euros, más los intereses legales desde el requerimiento de pago y las costas; el citado importe comprendía dos partidas, una, relativa a la diferencia existente entre el importe anticipado al constructor por parte del promotor (139.900 euros) y el importe en que fue valorada la obra por el Arquitecto Técnico a la fecha del abandono de la obra por parte del constructor (68.208,80 euros) y, otra, la cantidad que el reclamante decía haber abonado a la nueva constructora por reparar los trabajos defectuosamente realizados por el reclamado.

El demandado, después de serle rechazada la declinatoria formulada por falta de competencia territorial, se opuso a la demanda, reconociendo la suscripción del contrato de ejecución de obra que se pretendía resolver y el importe que se decía anticipado, pero señalando que en la confección del presupuesto se confió, debido a su escasa experiencia, en las indicaciones que le efectuaron el promotor y el Arquitecto que era de absoluta confianza de aquél, aceptando unas condiciones económicas claramente perjudiciales para él; se opuso a las alegaciones vertidas de contrario en cuando a que la obra debía haberse ejecutado en el plazo de 8 o 9 meses, fijando como normal para el tipo de obra en cuestión el de 12 meses y negó su abandono de la obra que de contrario se le imputaba. Refiere las obras que se ejecutaron sin estar incluidas en el presupuesto firmado y señala que del importe recibido a cuenta una parte debe ser computada en concepto de IVA, para finalmente negar que lo construido por él adoleciera de defecto alguno que fuera preciso reparar y respecto de cuya partida invoca la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por basarse la reclamación en tal concepto en una factura en la que no se detallan las partidas cuestionadas ni éstas se mencionan en el escrito rector; también se alude a una liquidación de la obra efectuada por el constructor que arroja a su favor un saldo de 9.390,01 euros, cuya reclamación se reserva.

Seguido el procedimiento por sus trámites y producida la sustitución procesal antes citada, se dictó por el Juzgado ya citado la sentencia cuyos pronunciamientos antes han quedado expuestos, sobre la base de declarar que no procede la resolución pretendida por no haberse acreditado incumplimiento contractual por parte del constructor, ni por defectuosa ejecución de los trabajos, ni por concurrir retraso excesivo en los mismos, pero reconociendo la facultad del demandante de desistir del contrato por su sola voluntad, conforme dispone el artículo 1.594 del Código Civil y previa valoración de la obra realizada, incrementada con los gastos, trabajo y utilidad (19%), más el IVA correspondiente (16%) y teniendo en cuenta la cantidad anticipada, condena a la parte demandada a devolver el exceso recibido, en los términos antes expuestos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que se interpone en nombre y representación de Dª Angelica se fundamenta en dos motivos o alegaciones:

No aplicación del artículo 1.594 del Código Civil .

Error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos.

Por su parte el demandante se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Los dos motivos del recurso, que están destinados al fracaso, se sustentan sobre los mismos argumentos; pretende la recurrente que se sustituyan las conclusiones alcanzadas en la instancia al valorar la prueba, por las que ella relata, exclusivamente atendiendo al informe pericial incorporado a los autos por ella y emitido a su instancia por la Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Dª Carmela , en lugar de considerar, como hace la sentencia, el emitido a instancia de la parte actora por el Arquitecto Técnico que formó parte de la Dirección Facultativa en la obra, D. Gervasio (documento nº 20 de la demanda), y tan solo en dos partidas o capítulos de los incluidos tanto en el Proyecto de Ejecución como en el Presupuesto o Contrato de Ejecución de Obra, las relativas a la'Estructura de Hormigón y Madera'(Capítulo IV) y a la'Albañilería'(Capítulo V).

La Sala muestra su conformidad con la resolución de la litis en la forma en que lo ha sido en la instancia, atendiendo en cuanto a las partidas ahora controvertidas en el recurso al informe pericial emitido a instancia del reclamante por ser el emisor del mismo parte integrante de la dirección facultativa y haber sido perfecto conocedor de la ejecución de los trabajos y de la marcha de los mismos, por haber asistido semanalmente a la obra y haber comprobado in situ la obra para su valoración cuando cesaron las relaciones contractuales habidas entre las partes. En la sentencia impugnada se razona de forma correcta la prevalencia conferida al citado dictamen frente al emitido a instancia de la reclamada -en términos de la Sentencia del Tribunal Supremo que se menciona de fecha 11 de mayo de 1981 y a la que también se alude en el escrito de recurso y de oposición a ésta- por estar mejor fundamentado y aportar mayores razones de ciencia, debiendo, en todo caso, dar prevalencia a las conclusiones dotadas de superiores explicaciones racionales y que ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad, exactitud, fiabilidad, credibilidad y verosimilitud.

Las razones aducidas por la parte recurrente en fundamento de su recurso no evidencian que la valoración efectuada en la instancia resulte arbitraria, errónea, desproporcionada, absurda, incongruente, irracional o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica, sino que simplemente pretenden sustituir el criterio imparcial de la juzgadora de instancia por el particular, propio e interesado de los recurrentes.

Se insiste en el recurso, en cuanto a la valoración del Capítulo IV relativo a la'Estructura de Hormigón y Madera', en el hecho de haberse ejecutado en la obra una cadena perimetral de hormigón armado, por estar ello previsto en el proyecto de ejecución, en concreto en el apartado relativo a la memoria de la estructura al referirse a los forjados, lo que al decir de la recurrente justificaría el aumento de valoración que ofrece el informe pericial al que pretende se atienda. Sin embargo, con ser ello cierto, pues no se han negado de contrario tales extremos (tanto esa previsión en el proyecto como su ejecución en obra), no puede atenderse a lo pretendido en el recurso, pues no cabe duda y así lo entiende el perito de la parte actora, a cuyo informe se ha atendido en la sentencia combatida, que tal partida estaba incluida en la partida 04.01 del presupuesto del constructor y que coincide con la correlativa del Proyecto de Ejecución (documentos nº 3 y 4 de la demanda); la mera referencia efectuada en el acto del juicio por la perito Sra. Carmela de que Arquitecto debió equivocar la unidad de obra al referirse a la ya descrita no se ha justificado y se contradice con lo mantenido por el perito Sr. Gervasio al señalar que la expresión'incluida armadura (2,00 kg/m2)'contenida en tal apartado incluye el mallazo y el zuncho perimetral o cadena de borde, por lo que no procede el incremento que se pretende.

Como tampoco procede atender a la valoración pretendida en relación a la partida 05.03 del presupuesto del constructor, coincidente con la correlativa del Proyecto de Ejecución, sobre la base de haberse ejecutado dos muros en vez de uno previsto inicialmente; como se indica en el escrito de oposición al recurso, en ninguno de los documentos antes citados se describe como partida a ejecutar el numero de muros sino que se alude a una medición (5,00) y el precio (59,44 en el Proyecto y 54,09 en el Presupuesto del Constructor) y si el informe pericial en virtud del cual se reclama ha considerado que lo ejecutado coincide con lo presupuestado y a tal valoración se atiende y ésta es la tenida en cuenta en la sentencia de instancia no se aprecia arbitrariedad ni error alguno en tal decisión, máxime si las conclusiones a las que llega la perito Sra. Carmela y a cuyo criterio se quiere en el recurso se atienda, se basa en las fotografías incluidas en la liquidación efectuada por el propio constructor (documento nº 6 de la contestación, en concreto la última de ellas), siendo lo cierto que no existe verdadera constancia del momento en que fueron tomadas, pudiendo haberlo sido con posterioridad al cese de la relación contractual objeto de la litis y cuando ya había sido contratada la constructora que concluyó la ejecución de la vivienda.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deDª Angelica , quien ha sustituido procesalmente al demandado D. Imanol por su fallecimiento en el curso del procedimiento, contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.599/09 seguidos a instancia deD. Mauricio , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0553-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.