Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 515/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00308/2016

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal (Recl. Posesión) procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, seguidos con el núm. 288/2015, Rollo de Apelación núm. 515/2015, entre partes, como apelante, D. Alberto , representado por la procuradora Dña. Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del letrado D. Javier Calvo Salve, y, como apelada, la Comunidad Propietarios PLAZA000 NUM000 Ourense, representada por el procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Rogelio Fernández Murias.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramón Montero Rodríguez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE PLAZA000 N° NUM000 DE OURENSE contra D. Alberto , y:

- Declaro haber lugar a la tutela de la posesión pretendida por la parte actora, condenando a D. Alberto a devolver la posesión de ocupación realizada por éste y así:

- Condeno al demandado a realizar las obres pertinentes para que se reestablezca al estado primitivo la finca, consistiendo las obras en: retirar la puerta existente y escaleras que se crearon para comunicar el rellano de las escaleras del edificio con la entreplanta, colocación de planchada, y trasporte de escombros a vertedero. Debiendo realizar el cierre del espacio existente entre el rellano de escaleras y el local 2 bis bis (zona de montacargas), colocando tabique de ladrillo en la zona de la puerta retirada, enfoscando dicho cierre y pintando el paño completo del hueco de escaleras.

Con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Alberto recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación procesal de Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 Ourense, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito rector el presidente de la Comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de esta ciudad ejercita acción sobre tutela sumaria para recuperar la posesión de la que, según afirma, ha sido privada la Comunidad mediante las obras realizadas por el demandado Don Alberto en elementos comunes del inmueble para acceder a la entreplanta de su propiedad desde el rellano de escaleras. La sentencia apelada acoge la pretensión. Disconforme con el pronunciamiento, la representación procesal del Sr. Alberto se alza en apelación con objeto de que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora que, a su vez, solicita la confirmación de la sentencia y condena en costas de la adversa.

Denuncia el recurrente, en primer lugar, falta de legitimación del Presidente por no haber sido autorizado por la Comunidad de propietarios para formular la demanda.

La excepción ha sido correctamente rechazada en la sentencia apelada. No se desconoce la doctrina jurisprudencial, de la que se hace eco la reciente STS de 24 junio de 2016 , conforme a la cual es preciso acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice al presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad salvo que los estatutos establezcan lo contrario o el presidente actúe como copropietario. Ahora bien, tal doctrina parte de la consideración de que no es razonable sostener que la facultad de representación que la ley atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la Comunidad, supliendo o corrigiendo su voluntad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias, decisión unilateral que no es predicable en este caso, vistos los antecedentes que pasan a relatarse.

El demandado solicitó autorización de la Junta de Propietarios para la apertura de una puerta de acceso a su entreplanta desde el rellano de escaleras. La Comunidad denegó la autorización mediante acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada el 12 de abril de 2012. El acuerdo fue impugnado por el apelante en demanda de juicio ordinario turnada al juzgado de primera instancia nº 2 de los de Ourense, desestimada por sentencia de 15 de julio de 2013 que fue confirmada en grado de apelación por la de esta Sala de 30 de junio de 2014, frente a la que el demandado interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, ambos inadmitidos a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 .

En Junta General Extraordinaria celebrada el 18 de septiembre de 2014, se adoptó el acuerdo de 'apoderar al presidente de la comunidad para representar a la misma en todas aquellas actuaciones judiciales o extrajudiciales que resulten pertinentes en relación al recurso de casación presentado frente a la comunidad de propietarios en defensa de los intereses de la misma'. Mediante tal acuerdo ha quedado evidenciada la voluntad de la Junta de propietarios de autorizar al presidente para el ejercicio de cualquier acción que pudiera afectar a los intereses de la Comunidad en relación con los hechos objeto del recurso de casación, los mismos que han dado lugar a la acción aquí ejercitada en respuesta a la actuación del demandado prescindiendo de la voluntad de la Comunidad claramente expresada en el pleito anterior, de modo que ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización al presidente para demandar en defensa de la Comunidad por más que la obra fuese realizada después de la celebración de la indicada Junta teniendo en cuenta su identidad con aquella cuya realización fue expresamente denegada por acuerdo comunitario. Lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la Junta, como en el caso contemplado en la antes mencionada STS de 24 de junio de 2016 .

SEGUNDO.- Los juicios sobre tutela sumaria de la posesión, como el que nos ocupa, antes denominados interdictos posesorios, tienen como finalidad la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas, evitando que el demandado pueda optar por las vías de hecho, tomándose la justicia por su mano, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos. Tratan de impedir que los estados posesorios de hecho sean alterados por actos de propia autoridad. Dispone en tal sentido el artículo 441 CC que el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente, mientras que, a tenor del artículo 446 CC , todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre ellos las acciones como la aquí enjuiciada.

En estos procesos la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona y a los denunciados como perturbatorios o de despojo, prescindiendo de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer que habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que les ponga fin ( artículo 447.2 LEC ).

Cuando de recobrar la posesión se trata, como en este caso ocurre, la viabilidad de la acción exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4 º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. La prueba de su cumplimiento incumbe a quién acciona, con la consecuencia del rechazo de la pretensión en caso de no conseguirse, de conformidad con las normas previstas en el artículo 217, apartados 1 y 2 LEC .

TERCERO.- Las obras realizadas por el demandado, descritas en el informe pericial aportado con la demanda, afectaron a una pared elemento común del edificio mediante la apertura de una puerta para acceso a la entreplanta de su propiedad, así como a un espacio o hueco ('zona de montacargas') entre dicha pared y la entreplanta.

En relación con la pared, el ataque a la posesión de la comunidad no ofrece duda. Es un elemento común, como tal de posesión compartida por los integrantes de la comunidad, supuesto al que resulta de plena aplicación la doctrina sentada en la STS de 12 de noviembre de 2009 , reiterada en las SSTS de 11 de abril de 2012 y 7 de julio de 2016 conforme a la cual es posible el ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo. Ello porque, como razona la primera de dichas resoluciones «dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».

Los términos en que se desarrolló la Junta General de 18 de septiembre de 2014 en absoluto permiten hablar de autorización para la apertura de la puerta. No medió acuerdo de la comunidad, no llegó a plantearse la formación del mismo como manifestación de voluntad comunitaria, el segundo punto del orden del día anunciado fue el debate sobre la comunicación del Sr. Alberto en orden a la apertura de la puerta, debate que tuvo lugar sin llegarse a acuerdo alguno, aun cuando el contenido del acta revela la oposición de los vecinos hasta el punto de apoderar al presidente para las actuaciones relacionadas con la casación entonces pendiente.

No es éste el proceso adecuado para dilucidar si dicha apertura vendría posibilitada por el cauce del artículo 10.1.b de la ley de propiedad horizontal . Si así lo entiende el apelante ha de acudir al correspondiente juicio declarativo sin optar por las vías de hecho que precisamente proscriben los juicios posesorios. Y es que, como ya razonaba la STS de 21 de abril de 1979 , cuya doctrina reproduce la STS de 7 de julio de 2016 , se trata de 'prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».

CUARTO.- Respecto al hueco o 'zona de montacargas' el recurrente cuestiona la condición de poseedora de la actora, así como el requisito temporal afectante a la caducidad de la acción, defendiendo que se trata de un espacio que siempre ha venido poseyendo aquel como integrante de su local dado que éste llegaba hasta la pared en que procedió a la apertura de la puerta.

El recurso parte de considerar que la sentencia apelada admite que las obras afectantes a dicho espacio se realizaron antes del plazo de caducidad legalmente previsto, afirmación que no se comparte pues las posibles dudas que pudiera suscitar el razonamiento sobre la clandestinidad de las obras quedan disipadas cuando a continuación se razona que la posesión de dicho espacio se ha perturbado con las obras realizadas en marzo de 2015 y, de otro lado, se acepta la tutela posesoria respecto a dicho elemento. Su posesión por la comunidad como elemento común ajeno a la entreplanta se infiere del informe acompañado a la demanda y aclaraciones al mismo realizadas en juicio, prueba especialmente relevante teniendo en cuenta que su autor presenció la realización y desarrollo de las obras, proporcionando el informe datos objetivos acreditativos de la ocupación entonces del hueco en cuestión, como son el estado de una de las paredes que cerraban el hueco, izquierda mirando desde la puerta abierta, con ladrillo a la vista, y la presencia de una tubería atravesando el espacio desde la misma pared, elementos ambos incompatibles con la tesis de la demandada si tenemos en cuenta que se trata de un local abierto al público, sin olvidar, además, el doble forjado carente de sentido para aquella tesis, según puso de relieve el perito informante.

La sentencia apelada atribuye fuerza probatoria al citado informe pericial, como elemento determinante del fallo junto con la documental que analiza, para concluir la concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción, por lo que la referencia al testimonio del operario que depuso a favor del recurrente solo puede entenderse para reforzar la tesis de la clandestinidad de las obras, no como asunción de su contenido, incompatible con las pruebas que la juzgadora de la instancia estima esenciales, razonándolo debidamente.

En definitiva, concurriendo todos los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, procede la confirmación de la sentencia apelada, al margen de que el recurrente pueda ejercitar las acciones que estime oportunas en defensa del derecho que cree le asiste, puesto que, como recuerda la STS de 8 de febrero de 1982 , citada en la STS de 7 de julio de 2016 , nos encontramos ante «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris' , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar'.

QUINTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) así como la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto contra la sentencia, de fecha 22 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro Ourense en autos de Juicio Verbal 288/2015, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.