Sentencia Civil Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1290/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001290/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 308/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ"/P>

En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000131/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante, Dª. Encarna representado por la Procuradora Dª. MONICA HIDALGO CUBERO y defendidA por la Letrada Dª. MARIA LORENA FERRANDIS NAVARRO y de otra como demandado, D. Raimundo, representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y defendido por la Letrada Dª HORTENSIA CUEVAS RAMIRO. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sr/a. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, en fecha 22-12-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: Que estimando en lo fundamental la demanda formulada por Dª Encarna contra D. Raimundo , debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio contra ído por ambos en fecha 6/07/96 sin imposición de costas, declarando la disolución del régimen económico matrimonial y fijando como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes: 1) se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de las tres hijas menores de dad, así como la patria potestad compartida. Caa progenitor podrá tenerlas consigo durante semanas alternas desde la salida del colegio el lunes hasta el comienzo de las clases el lunes siguiente. Cada progenitor podrá tener consigo a las menores durante la mitad de las vacaciones escolaeres que se dividirán en dos periodos correspondiendo el primer periodo vacacional al padre en los años pares y a la madre en los impares, si bien se considerarán vacaciones estivales únicamente los meses de julio y agosto que se distribuirán en periodos de 15 días. En caso de puentes que recaigan fuera de los periodos vacacionales las menores quedarán con el progenitor con el que estuvieran el fin de semana anterior, siempre que el día festivo recaiga el lunes o martes, si el festivo recayese en jueves o viernes las menores quedaran con el progenitor con quien vayan a estar el fin de semana siguiente. Si el día festivo recayese en miércoles quedarán alternativamente, uno con el padre y otro con la madre. Las recogidas y reintegros de las menores tendrán lugar en el domicilio del otro progenitor cuando no deban tener lugar en el colegio por estar las menores de vacaciones o tratarse de un día no lectivo. 2) Los gastos ordinarios de la menores serán a cargo de ambos progenitores por mitad, a excepción del alimento y vestido que serán a cargo del progenitor en cuya compañia se encuentren las menores. 3) Los gastos extraordinarios que las menores generen serán a cargo de ambos progenitores contribuyendo el padre en un 65% y la madre en un 35% entendiéndose por tales todos aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no habituales, debiendo cualquier otro gasto en beneficio de la menores ser pactado por ambos progenitores, o en caso de discrepancia, decidido por la autoridad judicial.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de abril para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y dispuso un régimen de custodia compartida sobre las tres hijas comunes, por periodos semanales con patria potestad compartida y estancias con los progenitores por mitad durante las vacaciones, dispuso que los gastos de alimentación y vestido de los hijos serían a cargo del progenitor en cuya compañía se en contra ran, el resto de los ordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad y a los extraordinarios contribuiría el progenitor en un 65% y la progenitora en un 35%.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por la demandante. Respecto de la hija Salvadora, que ha alcanzado la mayoría de edad en fecha NUM000 de 2015, la recurrente solicita que cada progenitor se haga cargo de los gastos de la misma cuando la tenga en su compañía y de los gastos extraordinarios por mitad a lo que procede acceder, no procediendo disponer sobre la custodia y las visitas al ser mayor de edad.

Respecto de las otras dos hijas, nacidas el día NUM001.2006, la recurrente solicita, como hizo en su demanda, que se establezca la custodia materna, con un régimen ordinario de visitas para el progenitor incluidas una intersemanal sin pernocta tal y como pactaron los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales y se recogió en el auto de fecha 9.6.2014, y una pensión de alimentos de 200 € mensuales por hija (sin compensación por atribución del uso de la vivienda). Alega que la Juzgadora había prescindido de lo informado por la perito judicial sin fundamento alguno y que lo mas conveniente para las menores es la custodia materna.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. Y se dispone que la autoridad judicial, antes de fijar el régimen de convivencia, tendrá en cuenta una serie de factores como son la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tengan madurez suficiente, la dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y capacidad de cada progenitor, los informe s médicos psicológicos y demás que procedan, las posibilidades de conciliación del a vida familiar y laboral, etc..

Es decir, para determinar el régimen de custodia mas adecuado ha de tenerse en cuenta el interés del menor y no el de los progenitores pues tiene declarado el Tribunal Supremo que es éste el que ha de de inspirar cualquier decisión sobre las medidas relativas al cuidado de los hijos, en estas situaciones de crisis matrimonial, conforme al principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés del menor , en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Por otra parte, como ya se indicó en la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 8 de noviembre de 2013, el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración pues los peritos psicólogos están mejor situación para determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta mas conveniente para el menor desde el punto de vista de su estado evolutivo.

En el presente caso el informe emitido por el perito judicial, por iniciativa del Ministerio Fiscal, lo fue tras practicarse diversas pruebas (lectura del expediente judicial, entrevistas con los progenitores, cuestionario cuida para adoptantes, cuidadores y tutores y entrevistas con los menores, observación de la interacción progenitores menores y test tamai de adaptación). Las hijas menores expresaron a la perito temor a quedarse solas en casa con el padre debido a que las ha dejado solas en algunas ocasiones para ir a ver a su pareja, lo que no parece un comportamiento adecuado para un progenitor responsable. Las relaciones de las menores con el progenitor son buenas pero no deseaban el cambio del sistema que se venía aplicando con el auto de medidas provisionales de custodia materna. Se resaltó por la perito que la comunicación entre los progenitores es nula y las pruebas que practicó mostraron en la progenitora un perfil muy adecuado para el desempeño de las funciones parentales (equilibrio emocional adecuado que permitirá a las menores tener una figura de referencia que les proporcione seguridad y cubra sus necesidades a nivel emocional, siendo capaz de controlar sus emociones y mantenerse emocionalmente estable aun en situaciones estresantes, posee una adaptación social adecuada y su nivel de flexibilidad favorece la adaptación de los menores a los cambios.). Además, tiene un estilo educativo inductivo y capacidad para establecer vínculos afectivo con apego seguro.

Respecto al progenitor, aun cuando no presenta patología grave que le incapacite para la crianza y el cuidado de los hijos, presenta problemas de tipo emocional, con sentimientos de culpa o rabia, con apego a hechos dolorosos presentando una mala resolución del duelo que, en el criterio de la perito, podrían repercutir negativamente en las hijas y llegar a predisponerles en contra de la progenitora. Por otra parte, la relación del progenitor con su pareja actual no presenta armonía emocional, el progenitor esta emocionalmente inestable y su pareja, con la que convive, mostró comportamientos en presencia de las menores claramente inadecuados que podrían llegar a ser dañinos para las hijas, como hablar mal de la progenitora delante de las menores incluso en presencia de la perito.

La perito fue concluyente en recomendar la custodia materna, estando las menores bien adaptadas a la separación de los padres y estando ejerciendo la progenitora la custodia adecuadamente, mostrándose a flexible y favorecedora de la relación paterno-filial, estimando la perito que para el adecuado crecimiento de las menores es necesario que el progenitor se encuentre emocionalmente estable y fuese capaz de resolver el duelo pues de lo contra rio podría poner a las menores en contra de la progenitora, siendo recomendable que los progenitores intenten comunicarse adecuadamente para solucionar los conflictos y desencuentros y poder seguir una pautas educativas similares que permitan a las menores desarrollarse equilibradamente desde cualquier punto de vista.

En conclusión, considerando que el informe pericial esta debidamente fundamentado, habiendo solicitado tambien el Ministerio Fiscal que se dispusiera la custodia materna sobre las hijas menores según lo recomendado en el mismo, debe resolverse en el sentido recomendado, del que no se aprecian motivos para apartarse, por estimar que es mas beneficioso par las hijas y revocar lo dispuesto en la sentencia en este punto.

Respecto del régimen de visitas para el progenitor parece adecuado mantener el que las partes fijaron en el acta de la vista de medidas provisionales (folio 101) que comprende una visitas intersemanal con pernocta.

TERCERO.-En lo referente a la pensión de alimentos, se estima adecuada la cantidad de 200 € mensuales por cada hija, comprendida la compensación por la perdida por el esposo del uso de la vivienda familiar, que es común, que se cifra en 140 € según solicitó el demandado en la contestación a la demanda y en su escrito de oposición, por lo que la cuantía inicial de las pensiones serían de 270 € por hija, que se estima adecuada atendidos los gastos de las menores (28 € mensuales de colegio) y a la diferencia de ingresos entre los progenitores, que resulta de las declaraciones de la renta de 2013, no habiendo cambiado de ocupación, siendo de 1.628 € mensuales netos en el caso del esposo y de 969 € netos en el de la esposa. Los prestamos a los que han de atender alcanzan unos 306 € el crédito hipotecario y 186 € el del vehículo, lo que no fue discutido. El demandante ha de alquilar una vivienda, pero tal gasto ha de compartirlo con su actual pareja con la que convive.

CUARTO.-En lo referente a la atribución del uso del domicilio familiar, ha de serlo a la esposa, progenitora custodia, al ser mas conveniente para las hijas menores, según lo que se acordó en la vista del procedimiento de medidas provisionales, si bien dicha atribución ha de ser limitada en el tiempo, visto lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, haciéndose tal atribución hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad. Como medida de protección del uso de la vivienda por las menores y atendidos los ingresos de la esposa procede disponer en el fallo que el préstamo hipotecario sea asumido por mitad, según se solicitó por la recurrente en su demanda, sin haberse opuesto el demandado.

QUINTO.-En materia de costas materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Picassent en fecha 22 de diciembre de 2014en procedimiento de divorcio nº 131/2014, revocando parcialmente lo resuelto en la misma, disponiendo:

- Primero: Las hijas menores de edad quedarán bajo la custodia de la progenitora, con patria potestad conjunta. Se dispone el siguiente régimen de visitas para el progenitor, salvo que las partes acuerden otro distinto: fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y una intersemanal (los miércoles a falta de acuerdo) desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente y la mitad de los periodos de vacaciones escolares, distribuyéndose por quincenas los meses de julio y agosto, eligiendo los periodos el padre el los años pares y la madre en los impares. El progenitor recogerá y devolverá a las menores.

-Segundo:El progenitor abonará una pensión de alimentos para las hijas menores de 200 € mensuales por cada una de ellas, que ingresará en la cuenta corriente que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos ordinarios que genere la hija mayor de edad Salvadora serán asumidos por los progenitores cuando la tengan en su compañía y los comunes (formación...) por mitad. Los gastos extraordinarios de las tres hijas serán asumidos por mitad por los progenitores.

-Tercero: Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Montroy a la progenitora hasta que las hijas menores alcancen la mayoría de edad. Los gastos de los suministros serán satisfechos por Dª Encarna y los relativos a la propiedad, IBI y seguro de hogar, por mitad, debiendo abonarse las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar por mitad.

-Cuarto:Se mantienen el resto de medidas de la sentencia recurrida que no contra digan lo aquí dispuesto.

Quinto.-No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.