Sentencia CIVIL Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 394/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 2016-0394

SENTENCIA N.º 308

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de junio del año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrada ponente Dª MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 110-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Xàtiva .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LAENTIDAD MERCANTIL SCHINDLER SA,representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Santamaría Bataller, asistido del Letrado D. Ignacio López-Lapunente Ferraz; como APELADA-DEMANDADA LACOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 CALLE000 NUM000 -XATIVArepresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mireia Gómez Carbonell, asistida del Letrado D. Eduardo Gimeno Alemany.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Santamaría en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER S.A contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 CALLE000 nº NUM000 de Xàtiva debo absolver y absuelvo a la Comunidad demanda de la pretensión contra ella deducida.

Con imposición de costas de a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, LAENTIDAD MERCANTIL SCHINDLER SAinterpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que no se puede prejuzgar las cláusulas de un contrato por su carácter, a priori, predispuesto. SAPValencia Sección 7ª.

No se ha acreditado que la cláusula aplicada genere grave perjuicio para el consumidor o que el consentimiento se encuentre viciado.

La cláusula sustituiría a la liquidación de los efectivos daños y perjuicios.

SAPValencia Sección 7ª 23-enero-2014(8/2014)//APValencia Sección 11ª 30-diciembre-2013(287/2013).//SAPValencia Sección 6ª 18-diciem-e 2013(553/2013)

En segundo lugar, se alega que la cláusula penal responde a los evidentes daños por el incumplimiento del contrato.

Es una cláusula equilibrada, pues dispone de consecuencias para ambas partes en caso de incumplimiento.

En el presente caso, en el momento de la resolución, restaban 23 meses y 5 días para el vencimiento y se reclama el equivalente a 11 meses y 20 días.

En tercer lugar, error en la valoración de la prueba por inexistencia de la cláusula transcrita en la sentencia que motiva la misma, dado que la misma se aplicará con independencia de la parte incumplidora.

Solicitando la revocación con estimación de la demanda.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de mayo de 2016 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, LAENTIDAD MERCANTIL SCHINDLER SAen virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede condenar a la COMUNIDAD DE EDIFICIO000 CALLE000 NUM000 -XATIVA a abonarle la cantidad de 3.203,12 euros.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'SEGUNDO.- Dispone el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable

Y entre ellas así se consideran en el art. 87.6 en cuanto a la duración de contratos como el litigioso aquellas que ' impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos '. Por su parte el art. 85. 2 tiene por abusivas a ' las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo'. Debe destacarse también que se tienen también por abusivas ' vincular el contrato a la voluntad del empresario ' a ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (art. 85.6)'.

TERCERO.-De la valoración de la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC ha resultado probado mediante documento nº 1 de la demanda que las partes suscribieron el 7 de noviembre de 2011 contrato de mantenimiento de ascensores.

Resulta cuestión controvertida si la cláusula de duración del contrato y sus prórrogas automáticas así como la cláusula de indemnización por resolución anticipada son o no, de conformidad con la legislación y la doctrina jurisprudencial y en el caso concreto cláusulas abusivas.

En primer lugar respecto de la cláusula relativa a la duración del contrato y las prórrogas automáticas del mismo.

Como resulta de la documental que obra en autos bajo el epígrafe duración del contrato las partes acordaron que la duración del contrato fuera de dos años renovándose automáticamente por dos años salvo que una de las partes comunicara a la otra la decisión de no renovarlo con 30 días de antelación.

El establecimiento de un plazo inicial de 2 años de duración en un contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, no puede considerarse excesivo y por ello abusivo, debiendo recordar que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta a) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato (mantenimiento de ascensor) y b) las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Así pues, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes no se considera abusiva la cláusula en cuanto a la fijación de una duración del contrato de dos años y la prórroga automática por periodos iguales salvo en el caso de comunicación en contrario con treinta días de antelación por no ser un plazo excesivo y desproporcionado.

En cuanto a la cláusula de indemnización por resolución anticipada.

La cláusula 9 de los términos y condiciones generales del contrato de servicio establece que cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno. Sin embargo, en caso de que una de las partes decida finalizar el presente acuerdo antes de su fecha de terminación, se acuerda que la parte que lo dé por finalizado abonará a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el Cliente por la duración del contrato.

Ha quedado acreditado que en fecha 2 de diciembre de 2013 la parte actora recibió un burofax en el que la Comunidad mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2013 le comunica la decisión de rescindir el contrato.

La Sentencia de la Audiencia Provincial sección 6ª de 18 de diciembre de 2013 establece que conforme establece el artículo 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre ,'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Con carácter general y antes de analizar la naturaleza y características del contenido de la controvertida cláusula, conviene tener en cuenta, que siempre que se haga referencia a las cláusulas abusivas habrá que destacar que se está hablando de un control interno o de contenido del contrato de consumo, que tiene por objeto verificar si éstas, una vez que cumplen los controles de inclusión (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad), y han sido aceptadas por el consumidor, tienen carácter abusivo al oponerse a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones entre las partes, o lo que es lo mismo una cláusula será abusiva, siempre que, por un lado, cause un evidente desequilibrio entre las posiciones de las partes, y por otro, que ese desequilibrio sea contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles, con especial mención a las de consumo.

A estos efectos en relación con el desequilibrio de las prestaciones, hay que tener en cuenta dos cuestiones; la primera es que se debe tratar de un desequilibrio de naturaleza normativa y no puramente económico, tal como se deriva de la Directiva 93/13/CEE de la que trae origen esta previsión legal; la segunda es que no cualquier desequilibrio generará la condición de abusiva de una cláusula de un contrato de consumo, pues expresamente lo califica como 'importante' en relación con los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Es un concepto abierto que habrá que analizar caso por caso en atención al contrato de consumo y al resto de las circunstancias que deben ser valoradas: 1) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato; 2) las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato; y 3) todas las demás cláusulas del contrato de consumo o de otro del que éste dependa. Ello supone que para la determinación de una cláusula como abusiva es preciso llevar a cabo una valoración global y una interpretación de todo el contrato, junto con el contexto en el que éste se ha celebrado.

En el presente caso, en atención a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles entre las partes, resultaba imprescindible que en el contrato, para los casos de incumplimiento contractual, se hubiera previsto dicha cláusula cualquiera que fuera la parte a la que resultara imputable la resolución del contrato.'

En el presente caso la cláusula tercera del contrato en cuanto estipula una pena de hasta el 50% en caso de rescisión unilateral del propietario o cliente resulta abusiva por cuanto impone al consumidor en caso de desistimiento una indemnización que no puede justificarse con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores, pues ello supondría, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad compeliendo a la parte a permanecer en el contrato para eludir la pena convencional estipulada. Ello implica un claro obstáculo al derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo que genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Además dicha cláusula resulta abusiva puesto que únicamente se contempla pena convencional en caso de desestimiento unilateral del consumidor y no de la parte actora.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial la declaración de nulidad de la cláusula no permite la moderación de la misma sino que la consecuencia será que la misma se tiene por no puesta. Todo ello sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que pueda derivarse de la resolución contractual. Ahora bien, en el presente procedimiento la actora se ha limitado a reclamar la cuantía resultante de la aplicación de la cláusula penal sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que el efectivo perjuicio causado a la empresa actora la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores.

Por todo lo expuesto se desestima la demanda interpuesta por la mercantil SCHINDLER S.A contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 CALLE000 nº NUM000 de Xàtiva y se absuelve a la citada Comunidad de Propietarios de la reclamación efectuada de contrario.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a la parte actora.'

TERCERO.-La parte apelante sustenta la pretensión revocatoria en la alegación de que la cláusula que ha sido declarada nula no genera grave perjuicio al consumidor, y que el consentimiento de alguna de las partes se encuentre viciado; que responde a los evidentes perjuicios y es equilibrada pues, con independencia de la parte incumplidora, se aplicará.

La cláusula penal establecida en el contrato de mantenimiento de ascensores -folios 40 a 50- suscrito entre las partes litigantes dice:

'cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno. Sin embargo, en caso de que una de las partes decida finalizar el presente acuerdo antes de su fecha de terminación, se acuerda que la parte que lo dé por finalizado abonará a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el Cliente por la duración del contrato'

Debemos establecer en un primer orden de consideraciones que la cláusula penal ha sido considerada por este Tribunal en Sentencia dictada en fecha de 18- diciembre-2013 dictada en el rollo de apelación 533-2013 estableció:

'...la sentencia dictada en el rollo de apelación 136-2012, en fecha de 19 de junio de 2012 , número 375 en la que también aplicamos la potestad moderadora:'TERCERO.-Para resolver este recurso conviene recordar que, como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 26 de Octubre del 2009 (ROJ: SAP V 6321/2009) «es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que las obligaciones con cláusula penal, reguladas en los artículos 1152 a 1155 CC , pueden desempeñar una triple función:

a) Una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena.

b) Una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios.

c) Una función estrictamente penal, consistente en castigar o sancionar dicho incumplimiento atribuyéndole consecuencias más gravosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual, sustituyendo a la prestación prevista.

Como esta materia se rige por el principio de libertad de pactos - artículo 1255 CC - habrá que estar en cada caso a la función o finalidad querida por las partes, no obstante lo cual, en nuestro Derecho y mientras otra cosa no se estipule, la finalidad primordial es la de atribuirle esa función liquidadora de los daños y perjuicios, ya que al regularla el artículo 1152 del Código Civil establece que 'la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado', y el artículo 1153 prevé que 'Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada'..'

En un segundo orden de consideraciones, que la validez o no de la misma debe ser resuelta bajo la aplicación siempre del artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

Este precepto dispone:

'6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en elcontrato, en particular en loscontratosde prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estoscontratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de lascláusulaspenalesque se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'

En un tercer orden de consideraciones, debemos decir que, aun cuando este Tribunal ha venido manteniendo la validez de la cláusula de indemnización pero aplicando en su caso la potestad moderadoradictada en el rollo de apelación 553-2013 de fecha 18 de diciembre de 2013, hemos resuelto:

'CUARTO....Ante ello la parte actora, reclama en concepto de indemnización de daños el 50% de cantidades pendientes de pago hasta la finalización del contrato que lo era en julio de 2012.

Este Tribunal ha venido manteniendo en distintas resoluciones la validez de la cláusula de indemnización pero aplicando la potestad moderadora. Así podemos mencionar la Sentencia dictada de fecha 11 de Mayo del 2012 Recurso: 233/2012 | Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ:

'....En cuanto a la cláusula de penalización, la sentencia apelada aplicó el criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias entre otras de 12 de enero de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 871/2.010 y otras posteriores y en atención a los arts 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 es obligación del Juez integrar y moderar el contrato, y así ha sido cumplida tal obligación por la Juez de la Primera Instancia sin que el resultado sea una indemnización desproporcionada.'

O también la sentencia dictada en el rollo de apelación 136-2012, en fecha de 19 de junio de 2012 , número 375 en la que también aplicamos la potestad moderadora: 'TERCERO.-Para resolver este recurso conviene recordar que, como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 26 de Octubre del 2009 (ROJ: SAP V 6321/2009) «es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que las obligaciones con cláusula penal, reguladas en los artículos 1152 a 1155 CC , pueden desempeñar una triple función:

a) Una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena.

b) Una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría deocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios.

c) Una función estrictamente penal, consistente en castigar o sancionar dicho incumplimiento atribuyéndole consecuencias más gravosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual, sustituyendo a la prestación prevista.

Como esta materia se rige por el principio de libertad de pactos - artículo 1255 CC - habrá que estar en cada caso a la función o finalidad querida por las partes, no obstante lo cual, en nuestro Derecho y mientras otra cosa no se estipule, la finalidad primordial es la de atribuirle esa función liquidadora de los daños y perjuicios, ya que al regularla el artículo 1152 del Código Civil establece que 'la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado', y el artículo 1153 prevé que 'Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada'.

En el caso que estudiamos la cláusula penal recogida en el contrato prevé que la Comunidad abone a Elevator una indemnización de daños y perjuicios de todo'el importe en pesetas de los trimestres pendientes hasta la fecha de caducidad del contrato con arreglo al precio establecido en el último recibo' (folio 15), es decir el 100% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento. Desde luego que esa previsión es notoriamente excesiva en la medida en que la Comunidad debería pagar lo mismo sin recibir nada a cambio, y Elevator recibiría la misma retribución sin prestar sus servicios y sin tener los gastos inherentes a esa prestación. De modo que resulta procedente su deducción, y como no hay constancia probatoria del monto exacto de su importe, corresponde fijarlo a la prudente apreciación del tribunal.

En ese trance de concretar la indemnización en supuestos parecidos, los tribunales y aun los propios contratos y las compañías demandantes señalan unos porcentajes variables. Así:

SAP, Civil sección 14 del 30 de Julio del 2010 (ROJ: SAP M 13284/2010) 'la indemnización que establece, el 50 por ciento del precio fijado por la anualidad que quedaba por vencer'.

SAP, Civil sección 8 del 24 de Junio del 2010 (ROJ: SAP V 2641/2010) 'la cláusula penal recogida en el contrato que prevé una indemnización de daños y perjuicios del 50% del importe de las cuotas pendientes de facturación'.

SAP, Civil sección 7 del 31 de Mayo del 2010 (ROJ: SAP V 3405/2010) 'caso de resolución unilateral del contrato se convenía una indemnización igual al importe del servicio de conservación pendiente, desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, sin embargo, la demandante modera su pretensión indemnizatoria y la reduce al 40%'.

SAP, Civil sección 4 del 15 de Abril del 2010 (ROJ: SAP MU 845/2010) 'Concluía la actora que el importe del 50% de los servicios de mantenimiento pendientes, cuya indemnización había de satisfacer la demandada'.

SAP, Civil sección 3 del 13 de Marzo del 2010 (ROJ: SAP CS 378/2010) 'la cuantía concreta a

que asciende (50 % del precio), que toma como base la inversión a realizar para la prestación del servicio (interés que puede ser digno de tutela en estos términos)'.

SAP, Civil sección 8 del 11 de Noviembre del 2009 (ROJ: SAP V 4354/2009) 'no parece desproporcionado que se fijara por este concepto una cantidad equivalente a la mitad del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento'.

SAP, Civil sección 9 del 21 de Octubre del 2009 (ROJ: SAP A 3256/2009) 'consideramos como cantidad suficiente para resarcir los perjuicios sufridos a la demandante, la del 25% del importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato'.

SAP, Civil sección 8 del 28 de Mayo del 2007 (ROJ: SAP V 874/2007) 'la cláusula núm. 6 del referido contrato (...) fija una indemnización en concepto de daños y perjuicios en el 50 % del importe pendiente de facturar sobre la base del ultimo recibo devengado. El 50 % lo reduce la demandante al 30% con el fin de adecuar la pretensión a los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Valencia'.

SAP, Civil sección 5 del 19 de Mayo del 2004 (ROJ: SAP A 1248/2004) 'la cláusula penal en la que se valoran los daños y perjuicios sufridos por la empresa en un 50% del importe del mantenimiento pendiente (...) se ha fijado reiteradamente como adeudada la cantidad correspondiente al 40% de lo que se hubiera debido percibir hasta la finalización del tiempo convenido cuando no exceda de cinco años'.

SAP, Civil sección 7 del 26 de Marzo del 2003 (ROJ: SAP V 1914/2003) 'el problema se reduce a estimar cual es el porcentaje de beneficio industrial que debe estimarse como normal, para un tipo de industria en la zona en que se debía prestar el servicio, y en la época de su frustrada prestación, y la cuestión, a la vista del criterio mayoritariamente seguido por los Órganos Judiciales de primera y segunda instancia, en este territorio judicial, es el de estimar como beneficio industrial neto a recibir por esa clase de empresas en los últimos años transcurridos, no el 25% del precio pactado por el mantenimiento, como concluye el Juzgador de instancia, sino otro que se encuentra en el orden o alrededor del 35%'.

Desde esa perspectiva, procede estimar en parte el recurso y, como hicimos en SAP, Valencia sección 6 del 10 de febrero de 2011, recurso nº 882/2010 , fijar la indemnización por anticipada resolución unilateral del contrato en el 30% de 5.148,48 euros, que era el importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato, 1.544,54 euros, que sumados a los 429,04 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2010, que no fue objeto de recurso, ascienden a un total 1.973,52 euros.'

CUARTO.-En el presente caso, de una interpretación de lo pactado siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 19932544 ] Y 6-9-1993 [RJ 19936637 ], 9-7-1994 [RJ 19945603 ], 29-1 [RJ 1996739 ] Y 19-2-1996 [RJ 19961412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 19841439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 19843257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 19852256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 19878693])', con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 193031, RJ 19302017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Y en aplicación de lo declarado en sentencia dictada en el rollo de apelación 136-2012, de fecha 19 de junio de 2012 , número 375, cierta cláusula abusiva bajo la fundamentación de que:

'SÉPTIMO.-En relación a la consideración como abusiva de la cláusula controvertida, son discrepantes entre sí las referidas sentencias de la Sección 7ª, pues mientras laSAP, Civil sección 7 del 05 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP V 6600/2011), entiende que es abusiva porque su redacción incurre en un patente desequilibrio de las prestaciones en contra del consumidor, la SAP, Civil sección 7 del 23 de Mayo del 2012, nº 279/2012, recurso 248/2012, sostiene que no es abusiva teniendo en cuenta la reciprocidad de prestaciones.

En el trance de terciar en la calificación de esa cláusula, conviene tener presente que, conforme establece el artículo 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Con carácter general y antes de analizar la naturaleza y características del contenido de la controvertida cláusula 13ª, conviene tener en cuenta, que siempre que se haga referencia a las cláusulas abusivas habrá que destacar que se está hablando de un control interno o de contenido del contrato de consumo, que tiene por objeto verificar si éstas, una vez que cumplen los controles de inclusión (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad), y han sido aceptadas por el consumidor, tienen carácter abusivo al oponerse a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones entre las partes, o lo que es lo mismo una cláusula será abusiva, siempre que, por un lado, cause un evidente desequilibrio entre las posiciones de las partes, y por otro, que ese desequilibrio sea contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles, con especial mención a las de consumo.

A estos efectos en relación con el desequilibrio de las prestaciones, hay que tener en cuenta dos cuestiones; la primera es que se debe tratar de un desequilibrio de naturaleza normativa y no puramente económico, tal como se deriva de la Directiva 93/13/CEE de la que trae origen esta previsión legal; la segunda es que no cualquier desequilibrio generará la condición de abusiva de una cláusula de un contrato de consumo, pues expresamente lo califica como 'importante' en relación con los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Es un concepto abierto que habrá que analizar caso por caso en atención al contrato de consumo y al resto de las circunstancias que deben ser valoradas: 1) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato; 2) las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato; y 3) todas las demás cláusulas del contrato de consumo o de otro del que éste dependa. Ello supone que para la determinación de una cláusula como abusiva es preciso llevar a cabo una valoración global y una interpretación de todo el contrato, junto con el contexto en el que éste se ha celebrado.

En el presente caso, en atención a la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles entre las partes, resultaba imprescindible que en el contrato, para los casos de incumplimiento contractual, se hubiera previsto un régimen sancionador de equivalente onerosidad cualquiera que fuera la parte a la que resultara imputable la resolución del contrato. Y es lo cierto que la cláusula 13ª no se acomoda a tal previsión y equilibrio, pues en caso de que el incumplidor sea el comprador, la Cooperativa vendedora haría suyas todas las cantidades que hasta entonces hubiera satisfecho aquél, que perdería todo lo abonado, mientras que si la incumplidora es la Cooperativa, ésta se limitaría a devolver lo percibido, con el interés legal del dinero incrementado un 50%, de modo que la sanción prevista para la vendedora es sólo el pago de los intereses. Desequilibrio en contra de la consumidora que no se justifica, como pretende la apelada, por el hecho de que la promoción de viviendas por cooperativas se sufrague con las aportaciones de los socios, ni por las dificultades del proyecto constructivo, ni es cierto que suponga un beneficio excesivo la devolución al adquirente del importe de lo que aportó, cuando ha sido él quien ha motivado la resolución del contrato.

En definitiva, se trata de una cláusula que genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; se revela contraria a la buena fe, y viene impuesta en beneficio de la promotora y en perjuicio del comprador. En consecuencia, es abusiva y por tanto nula.'

Así, en este caso concreto y a tenor de la cláusula, no conlleva más que una plasmación de la posición dominante de la entidad mercantil actora y, por tanto, una plasmación del desigualdad entre las partes, dado que aun existiendo la referencia a 'una de las partes de por finalizado'o 'la parte que lo de por finalizado'que aflora una voluntad de que se respeta la posición resolutoria de cualquiera de las dos partes contractuales, no es menos cierto que la determinación de la indemnización y por ende la reclamación que su caso se efectúe, se realiza bajo conceptos que sólo benefician a la empresa de mantenimiento del ascensor, dado que parten de'cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante a la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el cliente por la duración del contrato'.

El importe de lo facturado se enlaza con los beneficios de dicha entidad mercantil y nunca con los que beneficiaría a la comunidad de propietarios.

Así mismo y por otra parte, no ha quedado acreditado el perjuicio por'los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores'.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. ELRey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL SCHINDLER SA.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 .

3º)Imponer las costas procesales a la parte apelante.

4º)Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ellarecurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.