Sentencia CIVIL Nº 308/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 204/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00308/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003487
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2017IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000584 /2016
Recurrente: Maite , Jenaro , ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JOSE MANUEL SECO VEIGA, ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 27 de octubre de 2017.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 204-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2017 por la Sra. Juez sustituta del
Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario que se
tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 584-2016, siendo parte, como apelantes:

Los demandantes DON Jenaro y DOÑA Maite , mayores de edad, vecinos de Fene (A Coruña),
con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provistos de los documentos
nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente, representados por la procuradora
doña María del Carmen Vázquez Méndez, bajo la dirección del abogado don José Manuel Seco Veiga.
La demandada 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.' , con domicilio social en Betanzos (A
Coruña), calle Cantón Claudino Pita, 2, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por el
procurador don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado don Fernando Varela Borreguero.
Versa la apelación sobre anulabilidad de contratos de suscripción de participaciones preferentes y
subordinadas, y caducidad de la acción.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 7 de febrero de 2017, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la excepción de caducidad y entrando en el fondo del objeto litigioso, con estimación parcial de la demanda formulada por D. Jenaro y Dña. Maite , que comparecen representados por la procuradora Sra. Vázquez Méndez y asistidos por el letrado Sr. Seco Veiga, contra NCG Novagalicia Banco- Abanca Corporación Bancaria S.A., que comparece representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos y bajo la asistencia letrada del Sr. Dupuy, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas concertados entre demandantes y entidad demandada y descritos en el hecho primero del escrito rector, con los siguientes efectos: 1º) NCG Banco, S.A. Abanca Corporación Bancaria S.A. habrá de devolver a los demandantes la cantidad del contrato de suscripción de preferentes Caixa Galicia EM 29.12.2003 Orden núm. NUM003 por importe de 24.000 euros, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 11-03 Orden núm. NUM004 de fecha 07.02.2005 por un importe de 7.800 euros y del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 04-04 Orden núm. NUM005 de fecha 23.02.2004 por un importe de 10.800 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

2°) Por su parte, el matrimonio demandante deberá reintegrar a NCG Banco, S.A. Abanca Corporación Bancaria S.A. la cantidad que han recibido en concepto de intereses- rendimientos, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron los abonos de rendimientos y además, deberán reintegrar la suma que recibieron por el canje de las acciones con sus intereses legales desde la percepción.

3°) Una vez establecidas las sumas resultantes y cuantificadas los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo final.

Todo ello, dada la estimación parcial de la demanda, sin realizar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrá interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma, Dña. Montserrat Matos Salgado, Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol y su partido judicial».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por don Jenaro y doña Maite , así como por 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', se dictó resolución teniéndolos por interpuestos, y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Jenaro y doña Maite escrito de oposición al recurso de 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', y por ésta al deducido por los demandantes.

Se constituyeron sendos depósitos de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 7 de abril de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 17 de abril de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 18 de abril de 2017, registrándose con el número 204-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 19 de mayo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Carmen Vázquez Méndez en nombre y representación de don Jenaro y doña Maite , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', en calidad de apelante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 17 de julio de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 5 de diciembre de 2003 don Jenaro y doña Maite cursaron una orden de suscripción de 40 'Participaciones Preferentes Caixa Galicia Preferentes, emisión 29-12-2003', por un valor nominal de 24.000 euros, a través de la sucursal en la entidad financiera denominada 'Caixa Galicia', sucursal de Fene.

El 23 de febrero de 2004 cursaron otra orden de suscripción de 18 títulos de obligaciones subordinadas 'O.S. Caixa Galicia 04-04', por un nominal de 10.800 euros.

Y el 7 de febrero de 2005, dieron otra orden de suscripción de 13 títulos de obligaciones subordinadas 'O.S. Caixa Galicia 11-03', por un nominal de 7.800 euros.

No consta que se les informara de los riesgos que conllevaba si desaparecía el mercado secundario, ni sobre la posibilidad de perder todo o gran parte del capital invertido, ni que don Jenaro y doña Maite supiesen esos riesgos y los aceptasen voluntariamente.

2º.- El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.- Percibieron rendimientos por las participaciones preferentes hasta el año 2011 inclusive. Por las obligaciones subordinadas se pagaron también durante los ejercicios fiscales 2012 y 2013.

4º.- 'NCG Banco, S.A.' fue finalmente intervenida por el FROB. Capitalizada 'NCG Banco, S.A.' por el FROB, se canjearon obligatoriamente las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, percibiendo don Jenaro y doña Maite la cantidad de 22.938,32 euros el 19 de julio de 2013.

5º.- El 1 de diciembre de 2014 se modifica la denominación de 'NCG Banco, S.A.', pasando a llamarse 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' 6º.- El 18 de julio de 2016 don Jenaro y doña Maite dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', ejercitando exclusivamente una acción de nulidad radical por falta de consentimiento, al haber incurrido en error al cursar las órdenes de suscripción.

Se argumenta que nunca fueron informados de las características y condiciones de los productos adquiridos, no se les realizó el test de conveniencia, incumplimiento de la directiva MiFID, la Ley 47/2007 y Real Decreto Legislativo 1/2007. Terminaban suplicando se dictase sentencia declarando la nulidad de las órdenes, así como la condena al pago de 19.661,68 euros, intereses desde las respectivas suscripciones, y deducción de lo percibido en concepto de intereses.

7º.- 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' se opuso a la demanda alegando: (a) La caducidad de la acción, por transcurso del plazo de 4 años establecido en el artículo 1301 del Código Civil , porque el pago de cupones se suspendió el 30 de marzo de 2012, y la demanda se presenta el 18 de julio de 2016, con invocación de la doctrina establecida en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 . (b) Se negaba la existencia de un error en la adquisición del producto. (c) La doctrina de los actos propios. (d) La no procedencia de aplicar la normativa Mifid. (e) Los intereses también se devengarían a favor de la demandada en cuanto a las cantidades entregadas como intereses, cupones o rendimientos. Suplicaba la desestimación de la demanda.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la pretensión subsidiaria, condenando a la entidad bancaria a devolver 12.779,48 euros, con intereses legales según desglosa, y disminución de la cantidad abonada durante estos años como intereses. Sin imposición de costas.

Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Jenaro y doña Maite :

TERCERO .- La estimación sustancial de la demanda y la imposición de costas .- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se refiere a la no imposición de costas. Se argumenta que la sentencia declara la nulidad de los contratos, que es la petición principal de la demanda, con sus intereses, si bien detrayendo lo ya percibido; se celebró además un acto de conciliación; la demandada contestó oponiendo las más diversas excepciones; y es notorio que se impuso una sanción administrativa.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 18 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4254 ), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 5500)]. Doctrina especialmente útil en supuestos en que: (a) Las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad. La demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [ Ts. 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 25 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4353), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8702), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4784), y 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2746), entre otras].

(b) Se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [Ts. 5 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4037)]. Ahora bien, esta doctrina de la «estimación sustancial» no es aplicable sin más a todos los supuestos resarcitorios, pues no puede hablarse de que la demanda se ha estimado en lo sustancial en supuestos tales como reclamar cuarenta millones y que se concedan dieciséis (150%) [Ts. 9 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3358)]; o se pidan ochenta y cinco millones y se condene a pagar cincuenta y nueve (44%) [ Ts. 21 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 396 de 2007 )]; o se solicitan cincuenta y un millones, y finalmente se reducen a cuarenta y cinco (11%) [Ts. 29 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10399)]; o cuando se postulaba una indemnización de dieciséis millones, y la condena es por dos millones de pesetas menos (16%) [Ts. 18 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10125)].

Debiendo destacarse que no sólo debe tenerse en consideración la cantidad global (que en cifras importantes es significativa), sino también en su caso el porcentaje diferencial en importes de menor cuantía.

2º.- En este caso, si bien es cierto que se accede a la declaración de anulabilidad de los contratos -que no nulidad- por haberse producido un defecto de información que permite presumir la existencia de un error en la formación del consentimiento, y por lo tanto se estima una de las pretensiones de la demanda; la otra, referida a la liquidación económica y cuantificación, es muy divergente en cuanto a lo pedido. No solamente en cuanto a qué debe retornarse cada parte, sino también en cuanto a los devengos de intereses recíprocos, especialmente en cuanto al deber de los demandantes de devolver todo lo percibido, pero incrementado en los intereses legales desde que lo recibieron. El resultado final es que la cantidad que se determinara en la pertinente liquidación difiere notablemente de la que se solicitaba en la demanda. Por lo que debe considerarse acertado el criterio de no imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- Las demás cuestiones que se invocan en el motivo carecen de trascendencia a estos efectos: (a) La celebración de un acto de conciliación previo resulta indiferente. La Ley de Enjuiciamiento Civil solo tiene en consideración la existencia de un previo requerimiento, a efectos del pronunciamiento sobre costas, cuando el demandado se allana a la demanda (artículo 395.1 ); por lo que no es aplicable a este caso.

(b) El artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable a los supuestos en que la demanda no se estima íntegramente. Resulta indiferente si la oposición que dedujo el demandado es simple o extensa.

Tampoco afecta que se hayan invocado una o muchas excepciones. No obstante, debe indicarse que en este caso se está aceptando en parte los planteamientos de la contestación a la demanda en cuanto a la correcta aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

(c) La imposición de una sanción administrativa por una defectuosa comercialización no implica en modo alguno que deban imponerse las costas en los procedimientos declarativos seguidos contra la sancionada ante un tribunal de justicia.



CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, debe rechazarse el recurso, confirmando el extremo recurrido, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación formulado por la demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.':

SEXTO .- La caducidad de la acción .- También la demandada formula un único motivo en su recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia. Se discrepan en cuanto a la no estimación de la caducidad de la acción. El recurso, muy resumidamente, se fundamenta en que la sentencia de la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo 734/2016, de 20 de diciembre , es tajante al datar el inicio del plazo para apreciar la caducidad desde la intervención de 'NCG Banco, S.A.' por el FROB el 30 de septiembre de 2011.

Añade que, en su defecto, debería atenderse al 30 de marzo de 2012, que es cuando se comunica que se dejarán de abonar rendimientos, evento al que se dio mucha publicidad periodística, y que debe considerarse hecho notorio, conforme a la doctrina establecida por la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1º.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

La mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error» .

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013 ), 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013 ), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno , y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014 ), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017 ); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017 ), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015 ), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015 ), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015 ) y 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014 ).

En este caso 'NCG Banco, S.A.' comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 30 de marzo de 2012 que quedaban suspendidos los pagos de los rendimientos tanto de participaciones preferentes como de deuda subordinada. Sin embargo, consta que durante los años 2012 y 2013 sí se abonaron rendimientos por la deuda subordinada, aunque ya no por las obligaciones preferentes. Por lo que, en cuanto a las obligaciones subordinadas, no puede interpretarse que esa fecha sea la determinante del inicio del cómputo del plazo de caducidad.

2º.- La invocación del contenido de la sentencia 734/2016, de 20 de diciembre (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014 ), en cuanto, tras reiterar textualmente y con citas la doctrina jurisprudencial recogida anteriormente, añade que «Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011» . Se hace hincapié por la apelante en esta última fecha (30 de septiembre de 2011), como de supuesta intervención de 'NCG Banco, S.A.' por parte del FROB, para sostener que en cualquier caso el plazo debe computarse desde dicha fecha, y por lo tanto ya había transcurrido el plazo cuatrienal de caducidad fijado en el artículo 1301 del Código Civil cuando don Jenaro y doña Maite presentaron su demanda el 18 de julio de 2016. Argumento que no puede ser compartido, por cuanto: (a) La sentencia 734/2016 reitera la doctrina general de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En ningún momento recoge que sea su intención modificarla o apartarse de ella. Con posterioridad se dictó por la Excma.

Sala otras sentencias reiterando dicha doctrina, como se dejó recogido en el numeral anterior.

(b) El dato fáctico no es exacto. El 30 de septiembre de 2011 no se produjo una intervención bancaria de 'NCG Banco, S.A.' por parte del FROB. La secuencia histórica es conocida, y está publicada en el Boletín Oficial del Estado.

El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó con 'Caja de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra', pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra' (que usaba la denominación de 'Novacaixagalicia', y a veces solo las iniciales 'NCG'). El 30 de diciembre de 2010 el FROB procede a recapitalizar (es una mera recapitalización) la entidad bancaria mediante la adquisición de participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas por importe de 1.162 millones de euros.

El Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, obliga a elevar al 10% la ratio de capital principal a entidades como la citada caja de ahorros.

El 10 de marzo de 2011 el Banco de España comunica que la Caja precisará un capital adicional de 2.622 millones de euros, que deberá tener antes del 30 de septiembre de 2011. Como consecuencia, 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra' se plantea cumplir ese incremento de 2.622 millones de euros antes del 30 de septiembre de 2011 mediante desinversiones, captar capital privado y solicitar ayudas al FROB.

Llegado el vencimiento del plazo para capitalizarse (30 de septiembre de 2011) sin haber conseguido inversores, no se produce ninguna intervención bancaria, sino que la entonces ya denominada 'NCG Banco, S.A.' solicita ayuda al FROB por importe de 2.465 millones de euros. A tal fin se amplía el capital social de 'NCG Banco, S.A.', por un total de 2.465 millones de euros, mediante la emisión a la par de 2.465.000.000 de acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal que son íntegramente suscritas y desembolsadas por el FROB.

Es una segunda recapitalización. Una ampliación de capital. Pero no una intervención. En los periódicos en ningún momento se habla de 'intervención', sino de la generación de un ente bancario más fuerte, y bajo la dirección de Alexis . La adquisición de esas 2.465 millones de acciones implicó que el FROB pasaba a ser titular del 93,16% del capital social, correspondiendo la titularidad del restante 6,84% a 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El mismo día 30 de septiembre de 2011, conforme a lo previsto en el artículo 9.8 de Real Decreto-ley 2/2011, el FROB concede indistintamente a 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra' y a 'NCG Banco, S.A.' una opción de compra sobre todas las acciones de las que pueda ser titular, sin prima, por el plazo de un año, que podría ejercitarse durante 4 períodos distintos (o ventanas). El 12 de enero de 2012 se otorga en Santiago de Compostela la escritura pública por la que 'Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria' vende a 18 reputados empresarios e inversores gallegos, así como a don Alexis y a don Eleuterio (presidente ejecutivo y consejero delegado de 'NCG Banco, S.A.' respectivamente), un total de 69.498.845 acciones.

Los pasos iniciales de la intervención se producen a partir de los conocidos como 'Decretos Guindos'.

En el Boletín Oficial del Estado de 4 de febrero de 2012 se publicó el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, cuya aplicación obligaba a unas provisiones adicionales de 1.513 millones de euros, y a incrementar el capital en 883 millones de euros. Posteriormente se publica Real Decreto-Ley 18/2012 de 11 de mayo, que endurece las coberturas de los activos expuestos al sector inmobiliario. El 25 de junio de 2012 el Gobierno de España solicitó ayuda financiera a la Unión Europea, quien la presta con una serie de condiciones contenidas en el 'Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012 ' (Boletín de 10 de diciembre de 2012), por el que se imponen a España el cumplimiento de determinadas medidas económicas a cambio de recibir financiación (test de estrés, análisis de las entidades, transferencias de activos deteriorados, etcétera). Se establece en el artículo 3 que «los accionista serán los primeros en soportar las pérdidas». Se publica el Real Decreto-Ley 24/2012 de 21 de agosto . Posteriormente se publica la Ley 9/2012 de 14 de noviembre. El 27 de noviembre de 2012 la comisión rectora del FROB aprobó el plan de resolución de 'NCG Banco, S.A.', por considerarla no viable. El plan fue aprobado por el Banco de España el mismo día, y por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012. Por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 se llevó a cabo el plan de resolución, que comprendía: 1) La reducción del capital a 0, con amortización de todas las acciones. 2) Aumento de capital en 1.162 millones de euros (conversión de las participaciones convertibles que había adquirido el FROB el 30 de diciembre de 2010). 3) Nueva reducción de capital a 0, con amortización de las nuevas acciones (es decir, el FROB acaba de reducir a cero su aportación de 3.556 millones de euros). 4) Aumento de capital en 5.425 millones de euros mediante aportación de títulos de deuda pública y renta fija emitidos por el MEDE (Mecanismo Europeo de Estabilidad); excluyéndose del derecho de suscripción preferente a los actuales accionistas. Igualmente se acordó el traspaso de activos deteriorados a la 'Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria' ('SAREB').

En conclusión, la intervención de 'NCG Banco, S.A.' por parte del FROB se produjo el 26 de diciembre de 2012. Hasta ese momento se consideraba un banco más o menos sólido, que operaba en el mercado sin ningún problema. Y es a partir de esa fecha cuando se empiezan a producir los primeros movimientos populares para la recuperación de inversiones. El 30 de septiembre de 2011 no se produjo ninguna intervención, sino una aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por cuanto el Estado estaba detrás de la entidad bancaria. Era su garante.

Por todo ello, debe concluirse que la acción sí estaba caducada en cuanto a las participaciones preferentes, aunque no en cuanto a la deuda subordinada. Al no ejercitarse acciones subsidiarias, no procede entrar en su análisis, como se analiza en la sentencia 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014 ) SÉPTIMO .- Costas .- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas que haya originado ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Jenaro y doña Maite , contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2017 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 584-2016, y en el que es demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' .

2º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido en nombre de la demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de: (a) Estimar la excepción de caducidad en cuanto a la declaración de anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, dejando sin efecto las obligaciones que establece la resolución recurrida en cuanto a las mismas.

(b) Rechazar la excepción en cuanto a las a las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas, confirmando los pronunciamientos referidos a las mismas.

(c) Confirmar la no imposición de costas de primera instancia.

4º.- Imponer a los apelantes don Jenaro y doña Maite las costas devengadas por su recurso. No imponer las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

5º.- Acordar la pérdida del depósito constituido por don Jenaro y doña Maite . Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferirlo, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Acordar la devolución del depósito constituido por 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador don Rafael Rodríguez Ramos por el importe del depósito constituido.

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0204 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0204 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-