Sentencia CIVIL Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2309/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/005963
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0005963
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2309/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 440/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: María Teresa
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 308/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
440/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Pedro María
Arraiza Sagües y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, contra Dª. María Teresa (apelada -
demandante), representada por la Procuradora Dª María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendida por el Letrado
D. José María Ortiz Serrano; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad y la excepción de falta de legitimación pasiva, formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra, sustituida por su Habilitada Dña. Judith Garmendia, actuando en nombre y representación de Dña. María Teresa , y bajo la dirección del Letrado D. José Mª Ortiz Serrano sustituido por el Letrado D. Jorge Alonso Alonso (audiencia previa y vista), contra 'CAJA LABORAL POPULAR COOP. CRÉDITO', representada por el Procurador D.

Pedro Arraiza Sagüés, y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra sustituido por la Letrada Dña.

Elena Berroa Fernández de Casadevante (vista); y, debo 1. DECLARAR y DECLARO la NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD del contrato formalizado para la adquisición de 343 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI (A. F. S. E.) emisión 2007; y ello con las consecuencias previstas en el art.

1.303 del Código Civil , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que asciende a OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (8.575,00 €); minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidos a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las A. F. S. F. a la mercantil demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al ampro del art. 219 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

2. CONDENAR y CONDENO a CAJA LABORAL al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia Dª María Teresa ha interpuesto demanda contra CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad absoluta por error invalidante de consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado el 28 de junio de 2007 con la entidad demandada en la orden de suscripción de 343 (aportaciones financieras subordinadas EROSKI -en lo sucesivo AFSE- de la emisión 2007) y, subsidiariamente, la anulabilidad del citado contrato por vicio de consentimiento por error y dolo, subsidiariamente, resolución del referido contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC por incumplimiento de las obligaciones normativas y contractuales de la demandada, subsidiariamente, que se declare, por aplicación del art. 1.100 CC , la responsabilidad contractual de la demandada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relación al contrato formalizado y, por último, subsidiariamente, se condene a la demandada por enriquecimiento injusto.

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián ha dictado sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución debiendo integrarse el fallo de la resolución con su fundamentación jurídica, pues si bien en aquél se declara la nulidad absoluta del contrato por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas imperativas y, subsidiariamente, la anulabilidad -sin precisar si es por vicio de consentimiento causado por error o dolo-, en ésta (fundamento jurídico décimo) se concluye que el contrato es nulo por 'vicio de error en el consentimiento' y no por falta de consentimiento, lo que determina que se ha estimado la acción de anulabilidad ejercitada con carácter subsidiario.

Frente a la indicada resolución interpone recurso de apelación CAJA LABORAL que solicita su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- La acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interposición de la demanda conforme al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 . El inicio del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el momento en el que la inversora pudo tomar cabal conocimiento de las características del producto, que necesariamente ha de identificarse con el momento de la contratación del producto litigioso por la Sra. María Teresa . Ésta ha sido socia cooperativista por lo que, con el empleo de una mínima diligencia, debió de advertir en el momento de invertir cuáles eran las características del producto que estaba suscribiendo, especialmente, que no se trataba de una imposición a plazo, que es lo que dice que contrató (la documentación suscrita era diferente, en la adquisición de las AFS se aplicó la prorrata y la documentación remitida anualmente por CAJA LABORAL contenía términos ajenos a lo que es un producto tradicional de ahorro).

2.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba. 2.1.- Error en la valoración de la prueba. 2.1.1.- La Sra. María Teresa fue perfectamente informada por CAJA LABORAL de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir. Como se expone en la demanda, ella creyó estar contratando un producto de EROSKI, 'de la casa', que además se denominaba Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y que, por tanto, no se correspondían con una imposición a plazo fijo carente de riesgo. 2.1.2.- En su día se puso a disposición de la Sra. María Teresa el resumen de la emisión de las AFSE y el folleto correspondiente a la emisión del año 2007. 2.1.3.- La orden que firmó la Sra. María Teresa era una orden de valores para la adquisición de las aportaciones de Eroski, constituyendo la falta de lectura de dichos folletos, así como de los extractos, una negligencia que no puede tener amparo.

2.1.4.- La sentencia de instancia omite cualquier valoración de la inexcusabilidad del error basada en la condición de socia cooperativista de la actora; 2.2.- La sentencia de instancia obvia las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes. A la parte actora le correspondía la carga de probar el hecho positivo del supuesto engaño en que basa sus pretensiones, a saber, hecho positivo de que CAJA LABORAL le manifestó que se trataba de un producto garantizado y con disponibilidad inmediata ( art. 217.2 LEC ). La actora no ha aportado soporte probatorio alguno tendente a acreditar mínimamente y más allá de sus solas manifestaciones dichos hechos; 2.3.- La sentencia impugnada obvia la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual 'Defecto de información' no equivale automáticamente a 'error en el consentimiento' (así, SSTS núm. 683/2012, de 21 de noviembre y núm. 626/2013, de 29 de octubre ).

3.- Improcedencia en todo caso del pronunciamiento relativo a las costas procesales por razón de las dudas de derecho que presenta el caso al existir criterios dispares de las Audiencias en orden a determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

La representación de Dª María Teresa se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



SEGUNDO .- Acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error 1.- Caducidad de la acción El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En este sentido, y por lo que respecta a un supuesto de aportaciones subordinadas de EROSKI, la citada STS de 1 de diciembre de 2016 ha señalado la fecha de cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013 como la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, por lo que a la fecha de interposición de la demanda el día 7 de junio de 2016 la acción no había caducado, sin que quepa concluir en el caso de autos que la Sra. María Teresa estaba en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido por el hecho de haber sido socia cooperativista de la mercantil emisora del producto. La parte demandante expone en las páginas 11 y 12 de la demanda que la Sra. María Teresa fue cooperativista mientras trabajó en un supermercado del grupo EROSKI, lo que no se niega de contrario; y el informe de vida laboral de la misma evidencia que dejó de trabajar para EROSKI en el año 1998. Por tanto, la Sra. María Teresa cesó en su condición de socia cooperativista con anterioridad a que EROSKI decidiera emitir las AFSE, por lo que en modo alguno puede compartirse la conclusión mantenida por la apelante de que en la fecha de suscripción de las AFSE, por la circunstancia señalada, tenía o podría haber tenido conocimiento de la naturaleza y características del producto. Y tampoco constituyen datos que permitan a la actora la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido el hecho de que la ejecución de la orden lo fuera por importe inferior al solicitado en aplicación de prorrata; ni el hecho de haber recibido anualmente extractos en términos ajenos a un depósito con expresiones como 'títulos', 'clase de valor', 'orden', etc.

2.- Consideraciones generales en torno al error El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Además, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por último, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

3.- Naturaleza de las participaciones preferentes Por otra parte, como señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado. En este sentido, constituyen otros extremos relevantes del producto (su carácter perpetuo; que la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

4.- Obligación de asesoramiento e información en el mercado de productos financieros a cargo de la entidad financiera Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Igualmente, como señalan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.

48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluidos los riesgos de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelada, que la legislación posterior, no aplicable al supuesto de autos dada la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

5.- Carga de la prueba del correcto asesoramiento e información La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

6.- Valoración de la prueba El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

La Juzgadora de instancia concluye que en el caso de autos que CAJA LABORAL no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la actora que determinó su decisión de contratar, lo que esta Sala comparte.

De la prueba de interrogatorio de la Sra. María Teresa no cabe deducir que la misma tuviera conocimiento de la naturaleza y características esenciales de producto que contrataba y, más en concreto, de los que aquélla refiere en la página 21 de la demanda, en concreto, sobre la limitada liquidez y falta de garantía del producto, el riesgo de pérdida total de la inversión y su carácter perpetuo.

Por otra parte, la orden de valores no recoge la información sobre la liquidez del producto, el riesgo de su pérdida total y su carácter perpetuo. Como se ha expuesto, la obligación de información a cargo de la entidad financiera es una obligación de medios por lo que es ella la que debe facilitar la información al cliente, y no éste requerirla de la entidad financiera o buscar asesoramiento externo. No basta, pues, con indicar en la orden de valores que se encuentra a su disposición el folleto de la emisión. Como esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de diciembre de 2015 en un supuesto en que se firmó una orden de valores en los mismos términos que la presente, 'Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art. 10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art.

89 apdo. 1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. Por otra parte, la mención hace referencia a que el solicitante ha tenido a su disposición el folleto, no que éste le haya sido entregado y, respecto al resumen de emisión, al margen de la mención señalada, no existe justificación documental de que se le haya entregado, cuando la entidad financiera bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega. Tampoco se sabe cuándo ha sido entregado el documento, por lo que se ignora si, de haberse entregado, lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de prestar el consentimiento. Por último, se ignora exactamente el documento que se dice entregado, y si se entiende que es el apartado I de la emisión de aportaciones financieras subordinadas, denominado resumen, se trata de un texto de 12 páginas redactado con una terminología técnica y compleja que un inversor minorista desconoce y que requiere de las explicaciones de un profesional para su adecuada comprensión, que no consta que se hayan dado'. En este sentido, en casos como el presente, como como señalan las SSTS de 16 de diciembre de 2015 , 11 de marzo y 19 de mayo de 2016 , entre otras, la mera lectura del documento contractual resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente.

Por último, al abordar la excusabilidad del error, la sentencia de instancia equivocadamente efectúa consideraciones en relación a la actuación de la entidad bancaria con personas distintas a la actora. En todo caso, y aun cuando en el momento de la contratación controvertida no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, sus criterios sirven de orientación para determinar el nivel de información exigible a la entidad financiera. Conforme al citado precepto serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Pues bien, no cabe deducir que la actora tenga conocimientos sobre la naturaleza y características de las AFSE por el mero hecho de haber sido socia cooperativista de EROSKI antes de que ésta emitiera dicho producto. Por otra parte, no se cuestiona que la Sra. María Teresa carece de estudios superiores y que su trayectoria académica ha sido la de realización de un curso de formación profesional como auxiliar de administración.

Por todo lo cual, nos encontramos ante un supuesto de error excusable.



TERCERO.- Infracción del art. 394 LEC El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La Juzgadora de instancia no ha acogido esta última posibilidad, sin que esta Sala considere su decisión irrazonable o infundada. En modo alguno puede considerarse carente de fundamento lo que se ajusta a la previsión legal, por lo que, habiéndose estimado la demanda en su integridad, es procedente que se condene a la parte demandada al abono de las costas derivadas del procedimiento. Y tampoco carente de lógica.

La recurrente estima que en el caso de autos existían dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción. Sin embargo, a fecha del escrito de contestación a la demanda el Tribunal Supremo ya había dictado sentencia pronunciándose sobre la caducidad en el ejercicio de acciones como la que ha dado lugar al presente procedimiento, por lo que no cabe hablar de dudas de derecho.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera también debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.



QUINTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2017 por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 440/2016, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2309/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.