Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 307/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00308/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 07040 42 1 2016 0028271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000916 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000
Procurador: JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD
Abogado: ANDRES BUADES ARMENTERA
Recurrido: EUROPROMOCIONES PINOI SL
Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 308
Ilmos. Sres.
D. Jaime Gibert Ferragut, presidente.
D. Gabriel Oliver Koppen.
D.ª Encarnación González López
En Palma de Mallorca a seis de julio dos mil dieciocho
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 916/2016 , Rollo de Sala número 307/2018,
entre partes, de una como demandada-apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000
NUM000 DE PALMA, representada por el procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard y dirigida por el letrado
D. Andrés Buades de Armenteras, de otra, como demandante-apelada la entidad EURO PROMOCIONES
PINOI, S.L., representada por el procurador D. Juan M. Perelló Oliver y dirigida por el letrado D. Bartolomé
Perelló Riera.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que estimo la demanda formulada por EUROPROMOCIONES PINOI, S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 , nº NUM000 , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara nulo y sin efecto el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 24.01.2012 por el que se acordó la aprobación de los nuevos estatutos de la comunidad de propietarios, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración.

2.- Se declaran nulos y sin efecto los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios en fecha 26.01.2016 en relación a los puntos 2º, 3º, 4º y 8º del orden del día. Debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 2 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La entidad Europromociones Pinoi, S.L., como propietaria de los dos locales comerciales sitos en los bajos del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Palma, se interpuso demanda por la que solicitaba la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios celebrada en fecha 24 de enero de 2012 por la que se aprueban los nuevos estatutos de la comunidad por resultar contrario a la ley y/o al título constitutivo, así como los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de fecha 26 de enero de 2016 en relación a los puntos 2º, 3º, 4º y 8º del acta de dicha junta.

Afirma la parte demandante haber tenido conocimiento el día 2 de diciembre de 2015 que en fecha 24 de enero de 2012 se celebró una junta de propietarios en la que se aprobaron los nuevos estatutos de la comunidad.

Tales estatutos son, a su juicio, contrarios a la Ley, por cuanto la demandante no fue convocada a la reunión, con infracción de lo dispuesto en el artículo 16 en relación con el artículo 9, ambos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ).

Considera también que se vulnera lo estipulado en el título constitutivo, dado que los locales tradicionalmente han permanecido siempre exentos de contribuir a los gastos comunitarios. En los estatutos aprobados en esa junta estas previsiones del título constitutivo podrían verse vulneradas, dado que su redacción resulta confusa y ambigua y existe jurisprudencia conforme a la cual cuando el título constitutivo exonera a los locales de los gastos con apoyo en el no uso del servicio sin más concreciones, dicha exención viene referida tanto a los gastos ordinarios como a los extraordinarios. Este acuerdo no se había adoptado por unanimidad.

Al haber procedido la comunidad a repercutir determinados gastos comunitarios sobre el titular de los locales, de forma contraria a lo dispuesto en el título constitutivo, es por lo que se impugnan también determinados acuerdos aprobados en la junta de 3 de febrero de 2016.

La comunidad de propietarios se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción respecto de la junta ordinaria de 24 de enero de 2012, por el transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 18.3 de la LPH , ya que tanto la convocatoria como el acta de la reunión le fueron notificadas en el domicilio designado por la parte demandante y, al resultar infructuosa dicha comunicación, se procedió a la colocación de la convocatoria y el acta en el zaguán de entrada de la comunidad.

Al haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la citación y notificación de la convocatoria y del acta de la junta ordinaria de fecha 24 de enero de 2012, los acuerdos fueron tomados por unanimidad exigida por el artículo 17.6 LPH .

Sobre la junta de 26 de enero de 2016, afirma la comunidad demandada que se remitió un correo electrónico a todos los propietarios, incluidos los demandantes, en fecha 16 de enero de 2016. También fue informada de los acuerdos mediante correo electrónico remitido en fecha 3 de febrero de 2016. La propietaria de los locales no ha procedido en la forma establecida en el artículo 17.3 de la LPH a manifestar su discrepancia dentro del plazo de treinta días, por lo que su voto debe computarse como favorable.

Finalmente, se señalaba que las obras que se van a realizar son reformas necesarias de adaptación de los elementos comunitarias a personas con movilidad reducida, por lo que se pueden incardinar en el artículo 17.2 de la LPH .

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, pues no se considera acreditado que se notificara en forma legal alguna junta hasta el año 2016. No hay constancia de ninguna notificación fructífera hasta el correo electrónico de 2015.

La acción no está caducada y el acuerdo, que exigía la unanimidad de todos los propietarios, al no haber sido convocada la demandante en forma legal, no se puede tener por válido.

Esa nulidad conduce a la nulidad de los acuerdos de la junta de 26 de enero de 2016, dado que los locales estaban excluidos del pago de determinados gastos comunitarios. Los puntos del orden del día discutidos tienen como base la validez de la modificación estatutaria.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1.- Aun cuando se considera que las únicas y legales notificaciones que recibió la actora son las señaladas de diciembre de 2015 y febrero de 2016, el juzgado no ha tenido en cuenta lo preceptuado en el artículo 17.8 de la LPH .

Los acuerdos alcanzados por la junta de propietarios y recogidos en las respectivas actas deben someterse al plazo de caducidad de un año, toda vez que se trataría de un caso de anulabilidad, no de nulidad radical o absoluta, al tratarse de un acuerdo que debía haberse adoptado por unanimidad. El artículo 17.8 establece que se considerarán votos favorables los de aquellos propietarios ausentes que, informados del acuerdo, no manifiesten su discrepancia en el plazo de 30 días naturales, lo que no se ha verificado.

2.- Tanto la convocatoria como el acuerdo adoptado en junta de 24 de enero de 2012 fueron notificados siguiendo el método habitual utilizado por la comunidad, la remisión por correo ordinario. Se hace mención a la jurisprudencia que permite tener acreditada la citación del comunero aunque no conste una notificación fehaciente, siempre que se haya utilizado el sistema habitual de comunicación entre la comunidad y los copropietarios.



SEGUNDO.- La última de las sentencias del Tribunal Supremo que trata el tema de la distinción entre acuerdos nulos y anulables a los efectos de determinación del plazo de impugnación es la dictada en fecha 7 de junio de 2018, en la que se dice: «En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención».

Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )».

La aprobación de los nuevos estatutos de la comunidad mediante acuerdo de junta de 24 de enero de 2012 sería un acuerdo anulable, por resultar contrario a la ley, dado que precisaba unanimidad. El plazo de caducidad es de un año que, para los propietarios ausentes, contará desde su notificación conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de la LPH (art. 18.4).



TERCERO.- Dispone el artículo 17.8 de la LPH : «Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción».

Con independencia de lo que más adelante se dirá acerca de la comunicación, tanto de la citación como del acuerdo, que constituye el núcleo de la cuestión controvertida en este procedimiento, es procedente indicar que el Tribunal Supremo ha declarado que, de acuerdo con el artículo 17 de la LPH , el hecho de el comunero no mostrase su oposición al acuerdo en los treinta días siguientes no le privaba de su impugnación ( sentencias de 16 de diciembre de 2008 , 9 de mayo de 2013 y 17 de marzo de 2016 ).

Así, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 se señala que « [...] dio plazo no tiene más influencia que la de permitir la ejecutividad del acuerdo, especialmente en los supuestos de mayorías cualificadas, pero sin impedir el ejercicio de las acciones que el comunero estime oportunas».



CUARTO.- El punto central de la discrepancia entre las partes es el relativo a la citación para la junta de fecha 24 de enero de 2012 en la que se aprobaron los estatutos de la comunidad, así como la notificación del acuerdo.

El derecho de información de todo copropietario, complemento del que tiene de asistir a las juntas y de conformar con su voto la voluntad colectiva exige que el mismo tenga conocimiento de la convocatoria, y ello mediante los requisitos que preceptúa el artículo 16 de la Ley de la Propiedad Horizontal .

El artículo 16 citado dispone: «La convocatoria de las juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9», recogiéndose en el apartado h) de esta norma que la obligación que recae sobre cada comunero de «comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad».

Se añade a continuación que «en defecto de esta comunicación, se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos los entregados al ocupante del mismo» y, por último, como recurso supletorio dispone que, «si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, con el visto bueno del Presidente».

Es doctrina reiterada y mayoritaria que el incumplimiento de las normas de convocatoria de los comuneros a las juntas de propietarios son determinante de la nulidad radical de las juntas, dada la naturaleza imperativa de las normas que las regulan, y por atentar su infracción a los más elementales principios de audiencia en la toma de decisiones de los miembros de una comunidad, desde el momento en que la ausencia de convocatoria a un comunero a una junta para que pueda asistir a la misma y defender en ella sus intereses y sus derechos, así como para hacerse oír y poder, en su caso, convencer a los restantes copropietarios le sitúan al margen de la comunidad misma y supone la posibilidad de lesionar sus derechos e intereses desconociendo sus derechos inherentes a la condición de propietario. ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 diciembre de 1.982 , 10 de octubre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.992 , 29 de octubre de 1.993 , 7 de mayo de 2.002 , 25 de mayo de 2.003 , entre otras).

El Tribunal Supremo en sentencias de 10 de julio de 2003 , 18 de diciembre de 2007 , 22 de diciembre de 2008 o 7 de marzo de 2013 ha declarado que la carga de la prueba sobre si se produjo o no la citación para asistir a la junta corresponde a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo que al no poder ser probado mediante un hecho positivo produce el efecto de desplazar el onus probandi [carga de la prueba], especialmente cuando todo propietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las juntas de la comunidad sobre todo si se van a adoptar acuerdos que les afecten directamente.

Sostiene la comunidad que procedió a citar a la entidad propietaria de los locales en la forma en que habitualmente se hacía, por correo ordinario. En referencia a esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 establece que «la ley no exige ninguna fórmula especial para la remisión de las citaciones escritas relativas a una Junta General, y si se cuestiona la recepción por cualquier propietario, cabe demostrar la entrega mediante cualquier medio admitido en derecho, ya sea, entre otros, por el acuse de recibo de la carta, la utilización de correo certificado, la aportación por mensajería, el testimonio del Secretario de la Junta de su expedición por correo ordinario o la colocación de la convocatoria en un lugar visible de la propia finca, esta última sentada por la SSTS de 8 de noviembre de 1989 y 12 de julio de 1994 , para así conseguir la convicción del Juzgador de que se ha verificado a cada uno de los integrantes de la comunidad en el domicilio correspondiente».

En igual sentido se pronuncia del citado Tribunal en sus Sentencias de 19 de junio y 18 de diciembre de 2007 : «con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art.

15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre a Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo de 1997 , 10 de julio de 2003 , 22 de marzo de 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnado un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía no las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2002 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros».

No siendo exigible la notificación por un medio fehaciente, la cuestión de si se ha producido o no la citación es una cuestión de prueba y corresponde, como se ha señalado, a la comunidad, acreditar que tuvo lugar.

Se alega que el procedimiento utilizado fue el de la remisión por correo ordinario al domicilio designado por la entidad demandante, en la calle Eusebio Estada nº 11. Como justificación de esta forma de actuar se aporta una certificación de la administradora de la comunidad. En el acto del juicio compareció también a declarar en calidad de testigo ratificando el contenido del escrito y la realidad de las notificaciones.

Esta declaración, sin embargo, no puede ser considerada suficiente para estimar justificada la citación en este supuesto por las siguientes razones: 1.- La propia comunidad en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que la notificación, en relación con la junta de 24 de enero de 2012 fue infructuosa y se procedió a la colocación de la convocatoria y el acta en el zaguán de entrada de la comunidad.

2.- En las actas de las juntas aportadas al procedimiento, desde 2007, no consta en ninguna de ellas la presencia de los propietarios del local ni que se fijara cantidad alguna a abonar por ellos, al dividirse los gastos entre los propietarios de las viviendas. Es tan solo en la junta de 2016 cuando se hace una referencia a ellos, fijando una cantidad por el contrato de seguro de 2015 y por su participación en los gastos extraordinarios derivados de la reforma del zaguán.

3.- En la junta celebrada en fecha 24 de septiembre de 2014 consta la revocación de los poderes otorgados a favor de la administración por haber detectado una serie de irregularidades. A partir de ese momento la administración es llevada por la propia comunidad. Esta apreciación de la comunidad resta credibilidad al testimonio de la administración.

4.- Finalmente, la declaración de la administradora ha sido contradicha por la declaración, también en calidad de testigo, de Dª. Juliana , quien estuvo trabajando para la entidad demandante entre los años 2000 y 2010. Explicó como ella era la que se encargaba de la gestión de los gastos de los diferentes inmuebles de los que era titular la sociedad, entre la que se encuentran los locales; que efectuaba los pagos correspondientes a las diferentes comunidades, pero que nunca abonó nada por el local; que nunca recibió ninguna citación ni acta de la comunidad de propietarios demandada; que se extrañó de esta situación y le informaron que era porque no debían abonarse gastos de los locales.

Fue una declaración detallada de su forma de actuar, que resulta, a juicio de este tribunal, creíble, al describir cual fue su forma de actuar en general y la situación en particular respecto a esta comunidad.

Esta manifestación, junto con el resto de los elementos reseñados, conduce a no considerar acreditada la notificación. No debe olvidarse que en la junta de 2012 se acordó la aprobación de los estatutos de la comunidad, acuerdo que requiere la unanimidad y para el que es esperable que exista una actuación en la citación que sea lo más transparente posible para asegurar que sea eficaz y, además, que pueda probarse.

Es por todo lo expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida/devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del PLAZA000 nº NUM000 contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así se acuerda y firma.