Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 795/2016 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 795/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 429/2015
Parte recurrente/Solicitante: Julieta
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch
Abogado/a: Manuel Montañés Moral
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz, Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 308/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Carles Vila i Cruells
Ponente: Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 5 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario nº.

429/2015 - 2 A, sobre nulidad de contrato de compra de deuda subordinada, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ a Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de Julieta , contra la SENTENCIA Nº. 126 / 2016 dictada en fecha 27 de julio de 2016 por el indicado Juzgado , ESTIMATORIA PARCIAL de la Demanda; y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que declarándose extinguida la acción de nulidad, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de DOÑA Julieta , sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por parte de la demandada en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , contra CATALUNYA BANC, S.A., condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 16.024'91 euros, que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviendo a CATALUNYA BANC S.A del resto de pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes causadas en el presente procedimiento. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de Dª. Julieta se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 27 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en juicio ordinario 429/2015.

La mencionada resolución estimó parcialmente la demanda presentada por la apelante contra CATALUNYA BANC, S.A. en la que se solicita la nulidad de varios contratos de adquisición de deuda subordinada. La resolución recurrida declaró extinguida la acción de nulidad ejercitada al considerar que quedó extinguida por el canje de la deuda subordinada en acciones y posterior venta al FROB. No obstante, consideró que había existido incumplimiento contractual por parte de la demandada al no informar debidamente sobre las características del producto financiero y condenó a abonar 16.024,91 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La apelante insiste en que no se extinguió la acción de nulidad y, por tanto, solicita que se estime la acción ejercitada.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así la STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2018 ROJ: STS 208/2018 - ECLI:ES:TS:2018:208 ha señalado: '1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes' .

Por tanto, el motivo debe ser estimado y habrá que analizar si concurre la nulidad contractual alegada.



TERCERO: Lo que es la deuda subordinada lo reseña la la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610. A fin de evitar innecesarias reiteraciones, dada la multitud de litigios de este tipo que existen en la actualidad, se remite a las partes a la caracterización de dichos productos financieros que hacen las resoluciones citadas, ya que la naturaleza jurídica de los mismos, a los efectos que nos ocupan, es de sobra conocida.



TERCERO: La resolución de primera instancia considera acreditado que no se proporcionó al actor la información adecuada sobre la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas que adquirieron.

Y así debe considerarse aquí también por cuanto de la prueba practicada no se sigue que se diera cumplimiento a las obligaciones que en tal sentido atañen a la demandada. Al menos así se desprende de la testifical practicada y de la insuficiencia de la documentación proporcionada al actor, tal y como señala la resolución recurrida que se de aquí por reproducida. Ahora bien, al ejercitarse en primer lugar la acción de anulabilidad de los contratos, será esta la que se estime y no la de incumplimiento contractual como hace la resolución recurrida.

Y es que señala la STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2016 ROJ: STS 4545/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4545: 'Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.



CUARTO: Los efectos de la nulidad son los prevenidos por el art. 1303 del Cc . por lo que la demandada deberá abonar a los actores la cantidad invertida más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que se produjo la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Es la solución a la que llega la STS, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2017 ROJ: STS 1652/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1652: 'En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.' Por tanto, el motivo de recurso debe ser estimado.



QUINTO: Visto el art. 394 de la LEC se impondrán las costas de primera instancia a la demandada al estimarse íntegramente la demanda.

No se hará especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada visto el art. 398 de la LEC y al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de Dª. Julieta contra la Sentencia dictada el día 27 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en juicio ordinario 429/2015, que se revoca procediendo la íntegra estimación de la demanda, por lo que la demandada deberá devolver las cantidades invertidas en deuda subordinada con los intereses legales desde las fechas de las respectivas inversiones y la actora las cantidades percibidas, incluido el precio obtenido por la venta de las acciones, con sus intereses legales desde que las percibió, con imposición de las cotas de primera instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea la presente resolución, remítase oportuno testimonio de la misma al Juzgado de Primer Instancia de procedencia del presente pleito, junto con atento oficio y los autos originales, para su debida ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :