Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 325/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 308
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
JUICIO ORDINARIO Nº 505/2016
ROLLO DE SALA Nº 325/2018
En Cádiz, a 31 de octubre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Beatriz , representada por el Procurador Sr. Márquez
Delgado quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Martínez del Cerro.
Como parte apelada ha comparecido DOÑA Africa , representada por la procuradora Sra. Reyes
Ramos y asistida por la letra Sra. Moreno Cuevas.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 27/10/2017 en el procedimiento civil nº 505/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y declara nula de pleno derecho la cláusula segunda del testamento otorgado en fecha 1/04/2005 por Doña Piedad , ante el Notario Don José Ramón Salamero Sánchez Gabriel, con protocolo nº 1295, relativa a la desheredación de su nieta, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración y en consecuencia, declara el derecho de la actora Africa , a suceder a su abuela, en sustitución de su madre por premoriencia, como heredera forzosa de los bienes que constituyen la legítima en la herencia habida al fallecimiento de la causante y que en este caso la conforman dos terceras partes del total de bienes y derechos que integran el caudal relicto, sin perjuicio de los derechos hereditarios del viudo, declara el derecho de la actora a recibir la parte que como heredera legitimaria le corresponde en la herencia de su abuela en sustitución de su madre y a intervenir como tal heredera en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia y declara la nulidad de la escritura pública de 10/09/2013 autorizada por el Notario Sr. Salamero Sánchez Gabriel, nº 1107 de su protocolo, por la que aceptaron la herencia los codemandados y se adjudicaron todos los bienes y derechos integrantes de dicha herencia, debiendo cancelarse asimismo la inscripción que dicha adjudicación haya causado en el Registro de la Propiedad, con imposición de las costas a los codemandados.

La causante Sra. Piedad desheredó a su nieta con base en la causa prevista en el art. 853.2 del Ccivil, por maltrato de obra o injurias graves. En la fecha de otorgamiento del testamento, año 2005, la actora, nieta de la testadora, contaba con 11 años de edad y su madre había fallecido un año antes, en 2004.

No se ha demostrado que por parte de la demandante se haya maltratado de obra o injuriado en forma alguna a su abuela ni antes ni después del otorgamiento del testamento; se dice por la parte demandada/ apelante que la actora no tuvo relación alguna con la testadora alegándose que dicho abandono afectivo mantenido por la actora hasta el fallecimiento de su abuela cuando ella contaba con 19 años de edad, constituye un maltrato psicológico que se puede entender comprendido en el maltrato de obra a que se refiere el art. 853.2 como causa legal de desheredación.

Este motivo de recurso debe ser rechazado en tanto que las causas de desheredación se han de interpretar de manera restrictiva, siendo además obligación de los herederos probar la causa si el desheredado la negare como ocurre en este caso; así lo dispone el art. 850 del mismo Código, 'La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare'.

Siendo así y no habiéndose demostrado un maltrato psicológico de la nieta hacia la abuela, no siéndolo el solo hecho de la falta de relación entre ambas pues en el momento del otorgamiento del testamento y desheredación de la nieta, la misma contaba solo con 11 años de edad y lógicamente no dependía de ella iniciar ni mantener la relación con la abuela y tampoco consta que la abuela llevara a cabo actuación alguna para iniciar o recuperar la relación con su nieta menor de edad tras el fallecimiento de la hija, consideramos como el juzgador de instancia que no ha quedado demostrada la causa de desheredación alegada. Debe añadirse a estos efectos que la prueba practicada en el acto de la vista parece dar a entender que la demandante ha mantenido relaciones con su abuela, así lo afirma ella misma al ser interrogada y el testigo que ha declarado a instancias de la parte demandada también manifiesta haber visto a la nieta en casa de la abuela, siendo ya mayorcita.

En cualquier caso y en relación con esta falta de relación familiar que es la única circunstancia que consta acreditada, el Tribunal Supremo en sentencia de 4/11/1997, señalaba 'El motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 853 del Código Civil, causas primera y segunda, porque entiende que en tales causas de desheredación incurrieron los hijos desheredados, pues no convivieron con el padre, no mantuvieron relación con él, le privaron al testador de su presencia en vida para confortarle de sus dolencias mortales y ni siquiera acudieron al entierro. El motivo se desestima, porque los hechos imputados no son subsumibles en el artículo citado (negativa a prestar alimentos, sin motivo legítimo y malos tratos de obra o injurias graves de palabra), la jurisprudencia que interpreta este precepto, por su carácter sancionador, es absolutamente restrictiva en la interpretación y no extiende su aplicación a casos no previstos en la ley. Los desheredados ni negaron alimentos ni maltrataron de obra o palabra al padre, y no demostrada la causa de la desheredación (artículo 850 ) por la parte a quien le incumbe, la desestimación es la única decisión posible' ( TS 1ª 4-11-97).

La sentencia del Tribunal Supremo de 3/06/2014 que considera el maltrato psicológico como una modalidad del maltrato de obra a los efectos de ser causa de desheredación, se aplica a un supuesto en el que 'fuera de un pretendido 'abandono emocional', como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno'; también lo aprecia el Tribunal Supremo en su sentencia de 30/01/2015, en un supuesto en el que se califica de maltrato psicológico 'el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal'.

A mayor abundamiento, en sentencia reciente de 27/06/2018, el Tribunal Supremo en un caso que presenta ciertas similitudes con el presente, señala 'solo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña'.

Conforme a lo expuesto y como se ha dicho, consideramos que no está justificado un maltrato psicológico de la nieta a la abuela por la sola falta de relación afectiva entre ambas en tanto que dicha falta de relación se inició cuando la nieta era menor de edad y no consta que la abuela hiciera ningún intento para iniciar o recuperar la relación con su nieta no aportándose al efecto copia de las actuaciones judiciales que según se manifiesta en el escrito de contestación se iniciaron en 2007 y que pese a ello la nieta rechazara la relación con su abuela, además de no estar debidamente acreditada la situación hostil y desafectiva a que se alude en el escrito de contestación pues como se ha dicho parece acreditado que la nieta visitaba en ocasiones a su abuela.



SEGUNDO.- Entrando en el segundo motivo del recurso y en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula testamentaria de desheredación, no se considera que la petición efectuada por la parte apelante en el sentido de que la participación de la demandante en la herencia lo sea únicamente en la legítima estricta, un tercio de la herencia, constituya una cuestión nueva introducida en el recurso en tanto que en el escrito de contestación a la demanda se pide la absolución de las pretensiones contenidas en aquélla, la validez de la estipulación sobre desheredación y la validez de la escritura pública de partición lo que permite entender que es posible si se acuerda o mantiene la nulidad de la desheredación como así ha sido, que las consecuencias legales de la misma no sean las declaradas en la sentencia de instancia sino otras más reducidas y es que en efecto se trata de una consecuencia legal establecida en el art. 851 del CCivil, conforme al cual 'La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima'.

La jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que 'El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 ): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir' (TS 1ª 9-7-02).

En el mismo sentido '(...) resulta evidente que nos hallamos en presencia (...) de una preterición intencional o, en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio 'iura novit curia', en cuanto ello no entraña alteración alguna de la 'causa petendi', preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de XX deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y 851 del mismo Cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa ( Sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975, EDJ 252 y 13 de Julio de 1985, EDJ 7520). Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos cuarto y quinto han de ser estimados, en el sentido antes dicho de que la institución de heredero hecha en favor de XX solamente ha de ser anulada en la medida en que perjudique la legítima estricta o corta del demandante...' (TS 1ª 6-4-98) En consecuencia la demandante tiene derecho a participar en la legítima estricta de la herencia de su abuela, concretamente en una sexta parte de un tercio de la herencia, debiendo en consecuencia rectificarse el fallo en el referido sentido, lo que debe llevar consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en primera instancia conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil.



TERCERO.- La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que tampoco se haga imposición de costas en segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Beatriz , contra la sentencia 174/2017 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único extremo de precisar que DOÑA Africa , tiene derecho a suceder a su abuela en sustitución de su madre, en la parte que le corresponda de la legítima estricta de la herencia de Doña Piedad , sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.