Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 708/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 308
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª . Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veintiuno de Marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1716 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 708 del año 2017, a instancia de Dª . Berta y D. Luis
Francisco , representados en la instancia por la Procuradora Dª . Maria Victorio Rojas Marín y en esta alzada
por la Procuradora Dª . María Victoria Marín Hortelano y defendidos por la Letrada Dª . Francisca Rodríguez
Bustos; contra UNICAJA BANCO S.A.U., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D.
Jaime Palma Gómez de la Casa y defendida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén con fecha 6 de Marzo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a UNICAJA a TENER POR NULA LA CLÁUSULA SUELO y la que fija un interés por demora del 18% incrementable hasta el 25%, de la escritura de hipoteca de fecha 24 de octubre de 2.005, en la que se subrogan los compradores-actores mediante instrumento notarial de fecha 27 de abril de 2.007 y que abone a la parte actora la cantidad de 4.800,24 euros, con más las cantidades devengadas desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la efectiva eliminación del suelo, más los intereses de estas cantidades cuya cuantificación definitiva se efectuará en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor en el caso de la no aplicación de la cláusula suelo, debiendo la demandada reintegrar todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, con recálculo del cuadro de amortización, intereses legales correspondientes y los procesales del artículo 576 de la LEC, y las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de que el Magistrado D. José Antonio Córdoba García, se dio de baja por enfermedad, siendo sustituido en la deliberación, votación y fallo por el Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el procedimiento, en lo que interesa, y cuya sentencia estimatoria de la demanda es objeto de apelación formulada por la entidad demandada, sobre la nulidad por abusiva por su falta de transparencia y desequilibrio en las prestaciones de la cláusula suelo que limita el interés variable a la baja, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogaron los actores al comprar la vivienda hipotecada, así como sobre la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula.

La Sentencia de instancia estima la nulidad rechazando la alegación de la demandada en cuanto a la no condición de consumidores de los actores, apreciando que la entidad no cumplió con su obligación de información suficiente para superar el control de transparencia, no habiéndose acreditado la información suficiente que permita al consumidor conocer su inclusión y prestar su consentimiento conociendo las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del contrato.

Segundo.- El Banco demandado recurre la sentencia reiterando en primer lugar que al constar que el piso comprado se arrienda habitualmente, no reúnen los demandantes la condición de consumidores; que la cláusula es lícita y supera el control de transparencia; cita la STJUE de 21 de diciembre de 2016 para justificar la procedencia de limitar los efectos de la nulidad, y finalmente se refiere al pronunciamiento sobre las costas manteniendo que existen dudas razonables en relación a la abusividad de la cláusula.

Por lo que respecta a la condición de consumidor de los actores ciertamente debe rechazarse el motivo y alegación del recurso por cuanto se trata de la compraventa de vivienda con subrogación en un préstamo hipotecario, destinado a su uso como segunda vivienda en temporadas y desde luego el hecho de que alquilen otra vivienda más pequeña, no habiéndose acreditado que se dediquen a la actividad de alquiler de viviendas, no supone en absoluto que no tengan la condición de consumidores que se les pretende negar. No se acredita otra cosa por la demandada, y para restar virtualidad probatoria a lo antes referido no basta con negarla.

En cuanto a que la cláusula sea lícita, nadie lo niega. Lo que la convierte en abusiva y nula es la falta de transparencia en su doble vertiente. Y en el caso no se acredita por la entidad que haya superado el control exigido, en definitiva que se haya acreditado la información suficiente que permita al consumidor conocer su inclusión y prestar su consentimiento conociendo las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del contrato. No basta con la documentación que obra en autos y el interrogatorio de la actora que niega dicha información, y el testimonio de la empleada de la entidad para concluir, como hace el recurso, que hubo transparencia en la contratación y en concreto sobre la cláusula cuestionada. Y ya conoce la demandada que la intervención del Notario en la escritura de compraventa y subrogación no acredita por sí misma la información que debe dar la entidad.

Tercero.- Por lo que respecta a la Sentencia del TJUE, y su peculiar interpretación por la entidad demandada para concluir que no supone que haya de modificarse la doctrina del TS sentada en la Sentencia de 9 de Mayo de 2013, que va más allá que el propio Tribunal Europeo en la protección de los consumidores, para defender que procede limitar los efectos retroactivos de la nulidad, basta citar la STS de 24 de febrero de 2017 que modifica su doctrina anterior para rechazar tales alegaciones.

Cuarto.- Finalmente y en cuanto al pronunciamiento sobre las costas, también impugnado, manteniendo la existencia de dudas sobre el supuesto carácter abusivo de la cláusula suelo, igualmente debe ser mantenido tal pronunciamiento que impone las costas a la demandada, pues como ya conoce la recurrente, cuando la prueba que se practica en modo alguno refleja la existencia de esa duda razonable, y prosperan íntegramente las pretensiones de la demanda, no cabe sino aplicar el principio del vencimiento.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil, deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 6 de marzo de 2017, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1716 del año 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0708 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.