Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 252/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2520342120170067809
Recurso de apelación 252/2018 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instància e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD Civil 1)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 100/2017
Parte recurrente/Solicitante: Nicanor
Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech
Abogado/a: LLUÍS DEL RÍO MANSILLA
Parte recurrida: Miriam
Procurador/a: GABRIEL TORRAS BAGAN
Abogado/a: Maria Isabel García Arroniz
SENTENCIA Nº 308/2018
Magistradas:
Maria Carmen Bernat Alvarez
Ana Cristina Sainz Pereda
Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 11 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 12 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 100/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instància e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD Civil 1) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por a Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de Nicanor contra Sentencia de fecha 07/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Gabriel Torras Bagan, en nombre y representación de Miriam . En este procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal

SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Miriam contra Nicanor debo acordar y acuerdo el siguiente régimen por el que se regularan las relaciones de los progenitores con la menor: 1°- La patria potestad sobre la hija menor < Yolanda será compartida por ambos progenitores 2°- Se establece un régimen de convivencia individual de la hija menor con la madre, Miriam .

Se establece el siguiente régimen de relaciones familiares entre el padre y el hijo menor: - Hasta que la menor cumpla tres años de edad, un fin de semana mensual, sin pernocta. Desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, tanto del sábado como del domingo. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- Cuando la menor cumpla tres años de edad, un fin de semana mensual, con pernocta. Desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- A partir de que la menor cumpla los tres años de edad, mitad de las vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa, Fiestas locales y Verano (estas por quincenas los meses de julio y agosto no incluyéndose el verano de 2017). En caso de desacuerdo elegirá primero el padre los años impares y la madre los pares.

-El progenitor con quien se encuentre la menor, deberá facilitar la comunicación de este con el otro progenitor cuando la tenga en su compañía. Para ello, y siempre que la circunstancias del menor lo permitan, se empleará el teléfono.

3 °- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 180 euros al mes, pagadera dentro de los 5 primero días del mes en la cuenta que a tal efecto determine la madre. Está pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad . [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. El Sr. Nicanor interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia que debe abonar para su hija menor de edad, Yolanda , nacida el NUM000 -2015, que ha quedado fijado en 180 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

El recurrente aduce que no se han valorado debidamente los gastos de la menor ni su capacidad económica porque con los ingresos que percibe, de 500 euros al mes, y los gastos que debe afrontar, ni siquiera puede atender a sus propias necesidades, por lo que se está infringiendo el art. 237-9 del Código Civil de Cataluña ya que lo procedente es no fijar ninguna pensión, debiendo tener en cuenta la gran capacidad económica de la madre, que tiene unos ingresos brutos mensuales de más de 2.500 euros, por catorce pagas. También invoca la jurisprudencia sobre el mínimo vital en la pensión de alimentos, considerando que en el presente caso debería fijarse en 63 euros al mes, tal como indica la STS de 18-3-2016 , y los gastos extraordinarios en proporción del 20% a cargo del padre y 80% a cargo de la madree.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Las propias alegaciones del recurrente evidencian que no concurren las circunstancias excepcionales que en determinados supuestos permiten dejar en suspenso la obligación alimenticia a cargo del progenitor, pues si asi fuera no acabaría solicitando en el suplico de su recurso que se establezca una pensión de 63 euros al mes.

Para la resolución del recurso hay que tener en cuenta que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat .). Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts.

233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Sobre la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad y la posibilidad de suspensión provisional por la situación de desempleo o carencia de ingresos del progenitor tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencias de12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , reiteradas en otras posteriores (como la de 18-3-2016 que cita el recurrente), que: '...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 )...' concluyendo esta última sentencia que '....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación , pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.



TERCERO. Con estas premisas y por lo que al caso se refiere, los litigantes tienen una hija menor, nacida en 2015, cuyas necesidades son las propias de su edad (alimentación, vivienda, educación, etc.) a los que se añaden en el caso los gastos de guardería. Cuando se inició el procedimiento la menor acudía a la guardería, siendo su importe de 190 euros al mes (documento nº 4 de la demanda), al que después se añadió el correspondiente a la guardería de Bourg- Madamme durante los días en que la madre tiene que trabajar por la tarde (252 euros desde el 1-9 al 31-10-2017), según explicó en la vista y consta en los documentos aportados. No obstante, hay que tener en cuenta que la niña nació en febrero de 2015 de modo que al haber cumplido ya los tres años se incorporará al colegio en el próximo curso escolar 2018-2019, por lo que ya no existirá el gasto correspondiente a guardería, sin perjuicio de que puedan existir otros (de canguro, o de horas de guarda), si así lo precisa la madre para poder atender sus obligaciones profesionales, pudiendo entender, en buena lógica, que el coste será sensiblemente inferior al de las guarderías. A ello se añaden los gastos de vivienda, que ascienden a 400 euros al mes de alquiler, según los documentos aportados en la vista, más los correspondientes a suministros, y también, obviamente, los de comida, vestido y calzado.

El padre tiene contrato de trabajo con el Ayuntamiento de La Seu d#Urgell (Plan de Transición al Trabajo) siendo sus ingresos de 6.380 euros (año 2017), lo que hace una media de 531,66 euros al mes, habiendo aportado en la vista certificación del Ayuntamiento emitida en noviembre de 2017 según la cual el sueldo a percibir durante el curso escolar 2017-18 será de 4.988,31 euros (415,69 euros al mes), constando en el contrato aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda que el trabajo es de enero a junio.

En cuanto a sus gastos, paga un alquiler de vivienda de 314,65 euros mensulaes, más los correspondientes a suministros, indicando en la vista que percibe una subvención del Ayuntamiento para pago de vivienda, de un 30% del importe del alquiler y que lo renueva semestralmente, siendo su importe actual de unos 90 euros al mes. Es propietario de la mitad indivisa de un inmueble en Barcelona, por herencia de su madre, y en el que reside habitualmente el padre, y de un pequeño terreno en la localidad de DIRECCION001 que, según manifestó en la vista podría tener un precio de venta de unos 2.000 euros, aunque no ha encontrado comprador.

En cuanto a la madre, tiene trabajo estable, como profesora de instituto, percibiendo un salario neto de 1.858,90 euros, abonando un alquiler de 400 euros por la vivienda de Bourg- Madamme, según los documentos aportados en la vista, en los que también constan los recibos por suministros y mutua privada. Es propietaria de una vivienda en DIRECCION001 , por la que hace frente a un préstamo hipotecario de 386,47 euros mensuales, y de un inmueble el Badalona, por el que abona mensualmente 510,69 euros de préstamo hipotecario, así como los gastos inherentes a una y otra propiedad.

No cabe duda de que la capacidad económica de la madre es bastante más favorable que la del padre, pero ello no exime a éste de sus obligaciones paterno filiales y del deber de hacer frente a las necesidades de la menor, habiendo indicado esta Sala en múltiples ocasiones que en materias como la que nos ocupa el interés preponderante y el que hay que proteger en todo caso es el de los hijos menores de edad ( art. 233-8 CCCat ), cuyas necesidades prevalecen respecto de cualquier otra de sus progenitores. El Sr. Nicanor es una persona joven (nació en 1984), tiene formación y experiencia profesional, por lo que está en disposición de encontrar otro empleo complementario, y más teniendo en cuenta que según consta en el contrato de trabajo éste se desarrolla de enero a junio.

Por tanto, su situación económica es bien distinta a la que se examinaba en la STS de 18-3-2016 que invoca en su recurso (el progenitor había percibido subsidio de desempleo pero a la fecha de las sentencias de primera instancia y de apelación no constaba que lo estuviera percibiendo ni que prestara servicios laborales) por lo que las consecuencias también han de ser distintas. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, atendiendo al principio de proporcionalidad ( arts. 233-8 , 237-7 y 237-9 CCCat ) y ponderando todas las circunstancias dichas hay que concluir que la suma de 180 euros mensuales establecida en la sentencia de instancia resulta un tanto excesiva, pero también resulta excesiva e inadmisible la reducción que pretende el apelante, considerando más equitativo, ajustado y acorde a las circunstancias concurrentes fijar una pensión alimenticia de 125 euros mensuales, debiendo contribuir el padre a los gastos extraordinarios en una proporción del 30%, siendo el 70% a cargo de la madre, en consonancia con la diferente capacidad económica de uno y otro, y todo ello sin perjuicio de ulterior modificación en caso de que se produjera una alteración sustancial de las circunstancias, tal como prevé el art. 233-7 CCCat ..



CUARTO. Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de DIRECCION000 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el único sentido que la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre para su hija Yolanda queda fijada en 125 euros al mes, y el 30% de los gastos extraordinarios. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Sin costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Las Magistradas :