Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 246/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00308/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0000670
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2016
Recurrente: CONTRATAS, FACHADAS Y SERVICIOS, S.L.
Procurador: SARA GARCIA-APARICIO SALVADOR
Abogado: ANGEL JESUS FERNANDEZ ORTEGA
Recurrido: Cristobal , Diego
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE, RAFAEL D'ORS LOIS
S E N T E N C I A nº 308/2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.
En LOGROÑO, a 26 de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 122/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 246/17; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DOÑA
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Desestimo la demanda formulada por la entidad 'Contratas, Fachadas y Servicios, SL' contra Cristobal y, por lo tanto, absuelvo a éste de las pretensiones formuladas frente al mismo.

Condeno a 'Contratas, Fachadas y Servicios, SL' a abonar las costas causadas a Cristobal por dicha demanda.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación de Cristobal frente a la entidad 'Contratas, Fachadas y Servicios, SL' e Diego y, por tanto, condeno a los demandados a pagar solidariamente al demandante reconvencional la cantidad de 66.246,08 euros, más los intereses correspondientes.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia por la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Contratas Fachadas y Servicios SL, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Mayo de 2018. Es ponente MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por la que Contratas Fachadas y Servicios SL, reclamaba a don Cristobal la cantidad de 8695,28 euros en concepto de parte del precio pendiente de pago por la ejecución por la demandante de las obras de reforma y adaptación a academia de baile del local propiedad del demandado sito en Logroño AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM002 ; y estima la demanda reconvencional presentada por don Cristobal frente a Contratas Fachadas y Servicios SL, y frente al director de la obra y autor del proyecto don Diego , condenando solidariamente a los demandados a abonar al actor la suma de 66246,08 euros en concepto de indemnización por las obras que tuvo que afrontar don Cristobal para deshacer lo mal ejecutado y rehacer la obra en el local de modo tal que sirviera a su destino de academia de baile.



SEGUNDO: Contratas Fachadas y Servicios SL, recurre en apelación la sentencia de instancia, alegando como motivos del recurso, que don Cristobal no puede unilateralmente decidir dejar de pagar el precio de una obra que la reclamante ha ido ejecutando partida por partida con el beneplácito del señor Cristobal y de la dirección técnica de la obra que correspondía a don Diego ; además, no puede ponerse en plano de igual al contratista y a la dirección técnica de la obra, Contratas Fachadas y Servicios SL ejecutó la obra conforme a los aspectos técnicos y memoria que le facilitó el director de obra, y que son competencia de éste y no de la contratista. Alega además que no es cierto que el promotor no tuviera otra alternativa que derruir la obra ejecutada y realizarla de nuevo, sin licencia, sin comunicarlo a contratista y dirección técnica, que las nuevas obras ejecutadas son las que unilateralmente y a su conveniencia decidió el promotor; que el juez a quo atiende al informe del perito judicial, que basa su dictamen en unas fotografías de la obra ya desmantelada sin consulta ni comunicación alguna a la contratista; que la perito judicial confunde clavos con silent blocks, y la colocación o no de estos elementos es competencia y decisión de la dirección técnica, no del constructor; que en la memoria no estaban previstos guarnecidos de yeso sino guarnecidos con mortero de cemento, que no se han acreditado los puentes acústicos, que la perito valora exclusivamente en función de unas fotografías además de mala calidad. En cuanto a la valoración de la obra ejecutada, la sentencia de instancia tiene en cuenta el informe pericial acompañado a la demanda reconvencional, que ha sido elaborado precisamente por la mercantil que ejecutó las nuevas obras, y que además se refiere a cuestiones que no son propias de la ejecución sino dela dirección técnica, como la colocación de placas de cartón yeso o la ubicación de la maquinaria de refrigeración; la partida tabiquería medianera de ladrillo no figura en la memoria a la que se atiene Contratas Fachadas y Servicios SL; el suelo flotante es el que figura en la memoria, al igual que los trasdosados acústicos, que aún se aumentaron en obra a decisión de la dirección técnica. Alega en conclusión la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, suplicando a la Sala estime el recurso y condene a don Cristobal al abono a la parte apelante de la suma de 8695,28 euros y desestime la reconvención formulada por don Cristobal frente a Contratas Fachadas y Servicios SL, con imposición de costas a la demandada reconviniente.



TERCERO: En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, debe recordarse, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016: 'Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm.

1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer: a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador.

El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: 'A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que 'dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : 'La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10- 2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'.- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : '... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : '...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...'; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : 'La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.



CUARTO: En el caso que nos ocupa, no se aprecia error alguno en el proceso valorativo de las pruebas llevado a cabo por el juez a quo, cuyos acertados razonamientos y conclusiones no pueden tacharse de ilógicos o arbitrarios, sino lógicos y concordes con las pruebas practicadas.

Dice el artículo 1544 del Código Civil que 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', y el artículo 1100 in fine: 'En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.

La 'exceptio non rite adimpleti contractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C. y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014: 'Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'. Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato'.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado con las pruebas practicadas el incumplimiento por parte de Contratas Fachadas y Servicios SL de su obligación de realizar la obra comprometida en condiciones aptas de insonorización aptas al fin al que se destinaba el local, lo que determina que la propiedad no tenga que abonar los trabajos defectuosamente ejecutados, y que Contratas Fachadas y Servicios SL deba indemnizar los daños y perjuicios acreditados causados al señor Cristobal por la demolición y nueva ejecución de los trabajos defectuosamente ejecutados, en los términos que se recogen en la sentencia de instancia, cuyas acertadas valoraciones se comparten por la Sala.

Ha quedado acreditado que en fecha 20 de mayo de 2015 don Cristobal y Contratas Fachadas y Servicios SL suscribieron contrato de ejecución de obra para la reforma y adaptación a academia de baile del local propiedad del demandado sito en Logroño AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM002 , conforme al proyecto de reforma elaborado por Esprorioja Estudios y Proyectos, don Diego y bajo su dirección facultativa, y conforme al presupuesto firmado por las partes el 30 de abril de 2015. El Ayuntamiento de Logroño concedió la licencia de obras el 19 de junio de 2015. A medida que Contratas Fachadas y Servicios SL iba ejecutando la obra, don Cristobal iba pagando las facturas correspondientes a las certificaciones de obra ejecutada.

El certificado final de obra es de 28 de agosto de 2015. El 28 de agosto de 2015, el ingeniero técnico industrial don Justiniano , de Estudio de Ingeniería Ei, realizó un estudio acústico del local y emitió el oportuno informe el 30 de agosto de 2015, concluyendo que el aislamiento acústico del local cumple la normativa, Ordenanza reguladora de emisión de ruidos y vibraciones de Logroño, y el Código técnico de la Edificación en su documento básico de protección frente al ruido. El Ayuntamiento de Logroño concedió la licencia de primera ocupación el 30 de octubre de 2015. El 4 de septiembre de 2015 Contratas Fachadas y Servicios SL emitió la cuarta y última certificación de obra a origen, y el 9 de septiembre de septiembre de 2015 Contratas Fachadas y Servicios SL emitió la cuarta y última factura a cargo de don Cristobal por importe de 8695,28 euros.

El 5 de noviembre de 2015 el abogado de Clínica del Lenguaje SL, que desarrolla su actividad en el local de AVENIDA000 NUM001 NUM002 ; inmediato al de la academia de baile de don Cristobal , requirió a éste a fin de que realizara en su local las obras necesarias para garantizar su correcta insonorización y así dejar de padecer las diarias molestias por ruidos y vibraciones que viene soportando desde la apertura de la academia de baile. En noviembre de 2015 el ingeniero industrial don Rodolfo elaboró un informe sobre mediciones de ruido en el local de don Cristobal , concluyendo que los niveles de emisión de ruidos de la actividad que se transmiten a los inmuebles inmediatos exceden de los límites legales, que las salas de baile son de tipo 1 y en proyecto se han calificado la nº 1 de tipo 2 y la nº 2 de tipo 3, que la sala nº 1 no cumple la normativa de aislamiento a ruido aéreo para locales de tipo 1 ni de tipo 2.

Don Cristobal acometió las obras de demolición y nueva ejecución de los trabajos de insonorización de las salas de baile. El ingeniero técnico de telecomunicación especialidad acústica, don Jose Ramón , emite informe en marzo de 2016 en el que informa que los trabajos de insonorización no se han ejecutado correctamente y no se corresponde con el diseñado en proyecto, describiendo las anomalías detectadas durante los trabajos de demolición en el sistema de insonorización. Informa además el técnico de los trabajos de reparación y aislamiento ejecutados.

El 20 de junio de 2016 el ingeniero industrial don Carlos Daniel emite informe sobre las obras de insonorización llevadas a cabo en el local academia de baile, y concluye que los niveles de insonorización son adecuados y cumplen la normativa.

La perito judicial doña Isidora , ingeniero industrial, informa que las deficiencias de insonorización que constan en el informe de don Jose Ramón se deben a defectos de ejecución, salvo la del suelo flotante, y para su corrección es necesario demoler la obra de insonorización y ejecutarla de nuevo.

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo, que concluye correctamente que la obra ejecutada en el local no cumplía con las exigencias de aislamiento, aun cuando se hubiera concedido por el Ayuntamiento de Logroño la licencia de actividad, pues según consta en su informe, el ingeniero técnico industrial don Justiniano , de Estudio de Ingeniería Ei, realizó el estudio acústico del local realizando mediciones únicamente en la vivienda inmediatamente superior al local academia de baile, que estima el autor del informe único inmueble perjudicado, y sin tener en cuenta las otras viviendas y locales inmediatos a la academia de baile, como sí ha tenido en cuenta el ingeniero industrial don Rodolfo . A la defectuosa e insuficiente insonorización del local no obsta que el Ayuntamiento de Logroño concediera la licencia de ocupación, pues tal como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 28 de febrero de 2013: 'es necesario destacar la autonomía civil respecto al derecho administrativo en este ámbito, lo que se traduce en lo siguiente: La autorización administrativa de una actividad ruidosa (en forma de licencia) no implica 'per se' su licitud desde el punto de vista civil, ni, menos aun, su carácter de tolerable. Que las emisiones sonoras estén por debajo de los límites administrativamente establecidos no implica la tolerabilidad de las mismas desde el punto de vista civil'. La defectuosa insonorización ha quedado acreditada con la pericial del ingeniero industrial don Rodolfo , que a diferencia del ingeniero técnico industrial don Justiniano , sí realiza un estudio de los niveles de ruido que se transmiten a las viviendas y locales inmediatos al local academia de baile; y con la pericial del ingeniero técnico de telecomunicación especialidad acústica, don Jose Ramón , que es quien supervisó las obras de demolición y pudo constatar en obra los defectos que informa, respecto de los que acompaña fotografías con descripción de los defectos que se observan en cada una de ellas, así como las obras de ejecutadas tras la demolición. Se aportan además las facturas emitidas por los diversos gremios que intervinieron en los trabajos de demolición y nueva ejecución. La perito judicial ingeniero industrial doña Isidora , informa en el mismo sentido que el perito don Jose Ramón en cuanto a los defectos de ejecución y la necesidad de demoler y rehacer lo mal hecho. La alegación del apelante de que los defectos no son de ejecución sino de dirección no está avalada por ninguna prueba, siendo una mera discrepancia por la parte apelante con las acertadas conclusiones a que llega el juez de instancia en una correcta y lógica valoración de la prueba pericial. No pueden tenerse en cuenta las alegaciones del apelante que extemporáneamente introduce en la alzada ex novo, acerca de la existencia de dos memorias diferentes con distintas partidas. No pueden estimarse las alegaciones del apelante de ser un mero ejecutor de las instrucciones de la dirección técnica, la apelante es una empresa que se dedica profesionalmente a la realización de obra nueva y obras de reforma en el ámbito de la construcción, y se comprometió a ejecutar la obra de reforma del local en los términos que constan en el contrato de ejecución de obra, siendo su obligación ejecutar correctamente la obra, con todas las características que requiere el resultado previsto con la reforma acometida, y en este caso, conforme al resultado probatorio, la obra ejecutada por Contratas Fachadas y Servicios SL carecía de los requisitos mínimos esenciales para satisfacer el interés de quien encargó su ejecución; debiendo tenerse en cuenta que el apelante, dedicado profesionalmente a la ejecución de obras, no actuó con arreglo a la ' lex artis ' exigible a un profesional, del que se espera un buen hacer en la obra contratada y por tanto un buen resultado de su actividad; lo que en el presente caso no tuvo lugar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 razona: ' No hay, en efecto, una previsión legal que imponga la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo cuando puede individualizarse la que corresponde a cada uno de ellos. Decía la Sentencia de 27 de noviembre de 1999 ( con base, entre otras, en las de 31 de enero y 4 de abril de 1997 y 13 de marzo de 1998 ) que 'es indudable que tanto la responsabilidad de los distintos oficios que confluyen en el hecho constructivo, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad por culpa, ésta es individual y personalizada'. Y, al quedar delimitada, no entra en juego la solidaridad, que precisa que el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural ( Sentencias de 3 de octubre de 2002 , 31q de marzo, 16 de julio , 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992 , 7 de julio de 1990 , etc.) Pues la solidaridad viene impuesta, como impropia, en beneficio de los perjudicados, ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas atribuibles a identificadas personas ( Sentencias de 29 de marzo de 1994 , 25 de octubre de 1996 , 25 de junio de 1999 , 14 de abril de 2003 , 27 de junio de 2002 , entre otras)'. En este caso confluyen la responsabilidad de la dirección técnica por la defectuosa supervisión de los trabajos de aislamiento acústico del local, además de por haber proyectado una de las salas de baile con un nivel de aislamiento insuficiente, y la responsabilidad de la empresa constructora, por la deficiente ejecución de los trabajos, hasta el punto que tuvieron que ser demolidos y vueltos a hacer, sin que se pueda discernir la mayor o menor incidencia de la actuación de uno u otro profesional en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, por lo que procede su condena solidaria, como correctamente ha estimado el juez de instancia.

Las conclusiones del juez a quo, lógicas y conformes a las pruebas practicadas, no han sido desvirtuadas por los alegaciones de la parte apelante, por lo que solo cabe la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.



QUINTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García- Aparicio Salvador en nombre y representación de Contratas Fachadas y Servicios SL contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en autos de procedimiento ordinario en el mismo seguidos al nº 122/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 246/2017, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cúmpl ase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devué lvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.