Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 102/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120158125145
Recurso de apelación 102/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 911/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ana María
Procurador/a: Purificación Garcia Diaz
Abogado/a: Daniel Martinez Garcia
Parte recurrida: Jesús Manuel
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: DAVID FARGAS MAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 308/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 28 de junio 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 102/2018 frente a la sentencia de 6 agosto 2017, dictada por Juzgado 1ª
Instancia Nº 1, de DIRECCION000 , en Divorcio nº 911/2015, a instancia de D. Jesús Manuel , como
demandante-apelado, y Dña. Ana María , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jesús Manuel contra Dª. Ana María y DECRETO EL DIVORCIO DE Dª. Jesús Manuel Y D. Ana María , y ACUERDO las siguientes medidas de carácter familiar: 1. La potestad parental respecto de los hijos menores comunes, Enma y Camilo , corresponde a ambos progenitores de forma compartida, que deberán ejercer conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil de Cataluña .

2. La guarda y custodia de los hijos menores comunes será compartida por los progenitores, por semanas alternas, teniendo lugar los intercambios los lunes, a la salida del centro escolar. Si el lunes fuera festivo, el intercambio tendrá lugar a la misma hora, en el domicilio en el que se encuentren los menores.

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad para su disfrute por ambos progenitores todos los periodos. Las recogidas y entregas de los menores tendrán lugar en el domicilio en el que se encuentren en el momento que corresponda.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el 31 de diciembre, a las 19 horas, y el segundo, desde el 31 de diciembre, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con los menores la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 19 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con los menores la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones escolares de verano, éstas se dividirán en seis periodos: - el primero, desde el último día lectivo del curso hasta el día 1 de julio, a las 19 horas; - el segundo,desde el día 1 de julio, a las 19 horas, hasta el día 15 de julio, a las 19 horas; - el tercero, desde el día 15 de julio, a las 19 horas, hasta el 31 de julio, a las 19 horas; - el cuarto, desde el día 31 de julio, a las 19 horas, hasta el 15 de agosto, a las 19 horas; - el quinto, desde el día 15 de agosto, a las 19 horas, hasta el 31 de agosto, a las 19 horas; - el sexto, desde el día 31 de agosto, a las 19 horas, hasta el primer día de curso escolar, a la hora de entrada en el centro escolar.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los años pares corresponderán a la madre los periodos 1º, 3º, y 5º, y al padre los periodos 2º, 4º, y 6º, y los años impares, al revés.

3. Ambos progenitores deberán costear por mitad los gastos ordinarios de sus hijos, de forma natural, cuando los tengan a su cuidado, y específicamente, los gastos escolares y extraescolares, de fútbol -siendo decisión de los progenitores pagar única o doble actividad de fútbol- y de repaso, y los gastos extraordinarios de sus hijos, teniendo tal consideración los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o eventual seguro privado, y todos aquellos que sean necesarios y sobrevenidos y se deriven del cuidado y atención de los menores.

Además, se establece una pensión de alimentos, a cargo del progenitor, en favor de sus hijos, de 150 € mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la progenitora, y que se actualizará cada año, conforme al IPC.

4. Se acuerda la venta de los dos bienes inmuebles, copropiedad de ambas partes, situados en la CALLE000 , nº NUM000 , en DIRECCION000 con referencia catastral NUM001 y NUM002 .

DESESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA, en cuanto al establecimiento de la obligación de pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar por mitad, por ambos progenitores.

DESESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL , en lo relativo a la compensación por razón de trabajo y pensión compensatoria solicitadas por la actora.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL y acuerdo la atribución del uso del domicilio familiar, situado en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM003 NUM003 , en DIRECCION000 y la plaza de garaje, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , en DIRECCION000 , a la progenitora, por un plazo de un año.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- R esumen de antecedentes.

La sentencia declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio de D. Jesús Manuel y Dña.

Ana María , contraído el día 10 junio 2006, del que hubo dos hijos, Enma , nacida el NUM004 -2007, y Camilo , nacido el NUM005 -2011, establece una guarda compartida por semanas alternas, una pensión de alimentos a cargo del padre de 150.-€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por el plazo de un año que será objeto de división, y rechaza el pago de compensación por trabajo y prestación compensatoria.

La esposa apela y el Ministerio Fiscal defiende a sentencia.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

El recurso sin cuestionar la guarda compartida, aunque considera que no es el sistema deseado, pide la ampliación del régimen de visitas al objeto de establecer un día entresemana para el progenitor que no tenga la guarda, la distribución de vacaciones por periodos de semanales y no quincenales, la elevación de la pensión alimenticia a 200.-€ mensuales para cada hijo, la atribución del uso de la vivienda que debe extenderse hasta la mayor edad de los menores, una compensación por trabajo para la casa de 50.000.-€ y una prestación compensatoria de 500.-€ mensuales actualizables durante 5 años.

Por el mismo orden en el que han sido expuestos damos cumplida respuesta a los motivos de oposición a la sentencia.

A) Visitas entresemana y reparto semanal de vacaciones.

Aparte de que esta petición es nueva en el recurso, la Sala considera que la estabilidad de los menores - de 11 y 6 años en la actualidad- como manifestación del superior interés del menor ( art. 2 L. Orgánica 1/1996 ) aboga por el mantenimiento del sistema de alternancia semanal, al no mediar acuerdo entre los progenitores para su extensión en la forma propuesta.

Y la misma solución debe adoptarse en cuanto al reparto de las vacaciones estivales pues los menores no son tan niños como para añorar al otro progenitor durante el período de ausencia de 15 días establecido, y estimamos que su reducción no facilita la organización de actividades lúdicas y de viajes que son muy convenientes para fortalecer los lazos afectivos y de complicidad con el progenitor custodio.

B) Pensión de alimentos.

Se propugna la elevación a 200.-€ por cada hijo, es decir, 400.-€ mensuales con custodia compartida.

No debe acogerse. Ni aun admitiendo que el padre tuviera unos ingresos de 2000.-€ mensuales puede aceptarse una elevación tan considerable de la pensión. La madre trabaja en estos momentos en una gasolinera con un salario de 1.081.-€ mensuales y el padre obtiene alrededor de 1.700.-€, según sus propias manifestaciones en el escrito de oposición al recurso -la sentencia dice que los 1.000.-€ mensuales no son reales-. No tenemos prueba de lo que le rinde el taller de chapa y pintura (Auto-Pinturas CJ07 S.L.), dadas las dificultades que entraña conocer la situación real de un empresario. Presumimos ( art. 386 LEC ) que está más cerca de los 2.000.-€ por los ingresos por ventanilla que realiza durante los años 2013 y 2014 en la cuenta propia nº 0524881 del Banco Popular (f. 203 y ss. y 681) y la declaración IRPF 2015 con un rendimiento íntegro de 12.000.-€ (f. 715). A ello debe añadirse que la atribución del uso de la vivienda familiar de la que es cotitular cotiza como contribución en especie a los alimentos de los hijos ( art. 233-20.7 CCCat ).

C) Atribución de la vivienda.

La apelante impugna el plazo de un año concedido para uso de la vivienda familiar de la CALLE000 , NUM000 , NUM003 - NUM003 , en DIRECCION000 , antes de su venta. Pide que el uso se extienda hasta la mayor edad de los hijos.

El art. 233-20.2 CCCat establece que si no media acuerdo de los cónyuges, el juez atribuirá preferentemente el uso del domicilio familiar al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. Pero a continuación, en el núm. 3, señala que cuando la guarda queda compartida, como es el caso, debe atribuirla al interés más necesitado, la progenitora, imponiéndose en este caso por disposición del nº 5 una asignación de uso temporal, susceptible de prórroga, que es lo que hace la sentencia. Atribuir a quien fue esposa el uso de la vivienda por un año, haciendo efectiva de ese modo la división y liquidación de la comunidad sobre la misma, pues no olvidemos que desde el momento de la ruptura, y con un padre residiendo en la casa de Maspujols, la vivienda de la CALLE000 ha dejado de ser familiar.

Sin embargo, la Sala estima que el plazo de un año es muy reducido y sensible a la existencia de hijos menores extiende el derecho de uso a dos años a contar desde la sentencia de instancia, susceptibles de prórroga, momento en que se procederá a la disolución y liquidación de la comunidad indivisa, no sin antes señalar que la venta de la vivienda permitirá reorganizar a la madre su futuro con el rendimiento económico que obtenga.

D) Compensación por trabajo para la casa.

La compensación por trabajo fijada en el art. 232-5 CCCat tiene como base la existencia de una diferencia de incremento en el patrimonio de los cónyuges generada durante el matrimonio. Sin esa diferencia patrimonial, condición sine qua non, no puede haber compensación. Y requiere que el trabajo para la casa sea sustancialmente mayor, lo que resulta compatible con el trabajo doméstico (STSJ 31 octubre 2011).

Para su determinación, la especialidad procesal consiste en la aportación por la actora de un inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor, el importe de las obligaciones, así como, añade, con la documentación de relevancia patrimonial de que se disponga. Para completar la información necesaria en relación con el inventario, el punto b del apartado 1 de la Disp. Adicional 3ª permite la solicitud de que sea el Juzgado el que obtenga la información de los distintos organismos.

Cierto es que este requisito se ha interpretado de forma flexible, no exigiendo un inventario formal, bastando que la petición contenga los requisitos sustantivos para enjuiciar la reclamación (SAP, Sº 18, de 15 noviembre 2013). Pero es que ni con este criterio aformal puede prosperar porque desconocemos el valor del solar y vivienda de Pallerols y de la participación (33,33%) del Sr. Jesús Manuel en el negocio de la empresa Auto-Pinturas CJ07 S.L., adquiridos constante matrimonio, siendo neutra la cotitularidad de la vivienda familiar y plaza de garaje adquirida por ambos en pro indiviso con un préstamo hipotecario.

También debe confirmarse en este punto la sentencia.

E) Prestación compensatoria.

Solicita la apelante una prestación compensatoria de 500.-€ actualizables durante 5 años y lo argumenta del siguiente modo: su posición económica inferior a la del otro cónyuge, la realización de tareas familiares ha reducido sus competencias laborales y la capacidad para obtener un empleo estable, su mal estado de salud (dolencias dorso-lumbares y síndrome ansioso depresivo) y la duración de la convivencia ( art. 233-15 CCCat ).

Con la prestación compensatoria se intenta compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio ocasiona a los cónyuges, pero en modo alguno debe confundirse con las capacidades y posibilidades que cada uno de ellos tenga para obtener unos mejores ingresos, y debe recordarse que la Exp. Motivos del Libro II proclama su vocación de caducidad y la temporalidad, advirtiendo la jurisprudencia la excepcionalidad de su concesión por tiempo indefinido que debe basarse en criterios tasados cuya prueba corresponde a quien la solicita ( SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre , 21/2015, de 9 de abril , 46/2015, de 15 de junio , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015 de 17 de diciembre , y Auto 26 mayo 2016 ).

En el caso, la Sra. Ana María con un matrimonio que ha durado 9 años, carecía y carece de estudios y profesión, ha estado trabajando antes y después del matrimonio a tiempo parcial en empleos acorde con su capacitación, su estado de salud no es relevante porque las dolencias dorso-lumbares son reversibles y el síndrome ansioso puede estar originado por la ruptura, lo que no le ha impedido encontrar trabajo en una gasolinera, empleo de la misma calidad de los que venía disponiendo, y el sistema de guarda favorecerá y no empeorara sus posibilidades de colocación y empleo, sin contar que en este momento tiene 35 años y unas capacidades laborales intactas, y, en fin, las diferencias económicas responden a la distinta cualificación y capacidad para obtener ingresos.

La sentencia ha hecho una interpretación correcta de la prueba y de la normativa aplicable y debe confirmarse.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Ana María frente a la sentencia de 6 agosto 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 -Tarragona, en Divorcio nº 911/2015, que se revoca en el único sentido de que el derecho de uso de la vivienda será por dos años, susceptibles de prórroga, a contar desde la sentencia de instancia.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.