Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 312/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00308/2019
Modelo: N30090
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000709 /2018
Recurrente: María Consuelo
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO
Abogado: SANTIAGO TEJERO DEL RIO
Recurrido: OCASO COMPAÑIA DE SEGUROS
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: MANUEL ANGEL PEREZ MARTINEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 312/19
SENTENCIA Nº 308/19
En OVIEDO, a uno de Octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidenta de la Sección Sexta
de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm.
312/19, dimanante de los autos de juicio civil Verbal ,que con el número 709/18 se siguieron ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Avilés, siendo apelante DOÑA María Consuelo , demandante en primera
instancia, representada por el Procurador DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistida por el Letrado DON
SANTIAGO TEJERO DEL RIO; y como parte apelada OCASO COMPAÑÍA DESEGUROS S.A., demandada en
primera instancia, representada por el Procuradora DON IGNACIO SANCHEZ AVELLO y asistida por el Letrado
DON MANUEL ANGEL PEREZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó sentencia en fecha 2 de Mayo e 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. ROMÁN GUTIÉRREZ ALONSO, en nombre y representación de Dª María Consuelo contra la entidad aseguradora OCASO, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la actora reclama a la aseguradora demandada, en base al seguro de defensa jurídica incluido dentro de la póliza de seguro de hogar suscrita con la misma con fecha de inicio de vigencia el 5 de noviembre de 2009, la suma asegurada para esa garantía, esto es los gastos de abogado, procurador y perito, a que tuvo que hacer frente con motivo de la reclamación de responsabilidad civil medica instada por la misma frente al facultativo al que había encomendado la realización de un tratamiento de implantes dentales, que habría fracasado por la existencia de una mala praxis.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que el siniestro del que derivaron los citados gastos de defensa jurídica se había producido, en el mes de mayo de 2004, esto es en fecha anterior a haber sido concertado el citado seguro y por ello de la fecha de entrada en vigor de la citada garantía de defensa jurídica, no teniendo por ello la aseguradora obligación de su cobertura.

Recurre tal pronunciamiento la actora en cuyo escrito de interposición reitera la citada pretensión reclamatoria a la vez que impugna la misma denunciando la existencia de un error tanto en la valoración de la prueba como en las normas que regulan la carga de la misma por parte del Juzgador de Primera Instancia, la primera fundada en no haber tomado en consideración que de la sentencia que concluye la existencia de esa responsabilidad civil médica , dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, en los autos de procedimiento ordinario 942/2016, en fecha 28 de junio de 2017, adjuntada a la demanda, resulta la existencia de dos tratamientos distintos, esto es, además del iniciado en el año 2004, un segundo que se inicia en octubre de 2009, y que no finaliza hasta el mes de mayo de 2011, dos tratamiento que responden a dos contratos de arrendamiento de servicios distintos, siendo el realmente indemnizado en la misma el segundo, que si estaría incluido dentro de la cobertura pactada en la póliza. Por su parte la denuncia de infracción del art. 217 de la L.E.Civil, e indebida aplicación de las normas reguladoras de la carga prueba, se funda en invocar que que existiendo como existen esos dos contratos de encargo de tratamiento, asi como que el incumplimiento del segundo, iniciado en octubre de 2009, no se produce hasta el mes de mayo de 2011, estima que ha sido acreditado por su parte la existencia del incumplimiento contractual dentro de la vigencia de la póliza y por ello la obligación por parte de la aseguradora de su cobertura.

Se invoca por último, con cita de un precedente de la Sección 4º de esta misma Audiencia, que en este tipo de seguros la fecha de siniestro no puede situarse en la de producción de los daños por incumplimiento sino en el momento en que el asegurado decide acudir a los profesionales de su elección para la reclamación de la responsabilidad civil del mismo derivado que en este caso no ha sido indiscutidamente posterior a la formalización de la póliza.



SEGUNDO.- No se discute propiamente entre las partes que el seguro concertado lo es el propio y genuino seguro de defensa jurídica regulado en el art. 76.a) y siguientes de la L.C.Seguro, que incluye como cobertura la defensa jurídica cumpliéndose en el mismo los requisitos del artículo 76.d), párrafo segundo, de la Ley de Contrato de Seguro , pues la garantía se regula en capítulo aparte, dentro de la póliza, con especificación tanto de su contenido como de la prima correspondiente al mismo.

De acuerdo con el art. 76 a) de la Ley de Contrato de Seguro, por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga a determinadas prestaciones referidas a reintegro de gastos procesales en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial 'dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato'. El art. 1 de la misma Ley circunscribe la obligación de indemnizar que incumbe al asegurador, a hacerlo 'dentro de los límites pactados'. En este caso la cobertura de este riesgo se incluye en las condiciones particulares con referencia al art. 29 del condicionado general. Condicionado general que se reconoce con la firma del tomador, la hoy actora, le fue entregado junto el citado condicionado particular.

Su delimitación, con la sola excepción de la suma asegurada, se contiene por ello en el condicionado general en el citado art. 29 a cuyo tenor tras definir el Siniestro como ' todo hecho o acontecimiento imprevisto que cause lesión en los intereses del asegurado o que modifique su situación jurídica', se delimita el mismo cuando derive de culpa contractual en los siguientes términos: ' En los litigios sobre materia contractual se considerara producido el siniestro en el momento en que el asegurado, el contrario o tercero iniciaron o se pretende que iniciaron la infracción de las normas contractuales'.

La citada delimitación del riesgo aun contenida en el condicionado general que no aparece específicamente suscrito, aunque si se reconoce recibido junto con el particular, ha de reputase es vinculante pese a esa ausencia de firma, al no tratarse de una clausula limitativa a la que es de aplicación el requisito de doble firma del art. 3 de la LCS, sino de una clausula delimitadora del riesgo, (en tal sentido se ha venido produciendo con recitación la jurisprudencia del TS a partir de su conocida sentencia de pleno de 11 de septiembre de 2006, seguida en la actualidad entre otras en las posteriores de 20 de julio de 2011, 5 de marzo de 2012 ó 22 de abril de 2016, a la que nos remitimos ), que es precisamente además en la que funda la actora su reclamación, por lo que ha de estarse a la hora de determinar el momento de producción del siniestro o hecho generador de la obligación de cobertura de esta garantía de defensa jurídica a lo previsto en el mismo.

Este, en línea además con lo que es doctrina jurisprudencial reiterada recogida entre otras en la STS de 3 de junio de 2009, que sitúa la producción del siniestro en el momento en que se detecta la situación o acaecimiento de los hechos causantes de la responsabilidad, y no desde el momento de la reclamación , fija por ello el siniestro objeto de cobertura en el momento en que se produce el incumplimiento contractual que da lugar a la exigencia de responsabilidad, de modo que en este caso en que la reclamación frente al tercero se funda en la existencia de incumplimiento de la lex artis que le es exigible en el cumplimento del contrato de prestación del servicio de odontología, ha de situarse, en el momento en que se evidencia la existencia de la mala praxis de la que derivo la reclamación instada con los profesionales a que se refieren los honorarios objeto de reclamación.

Pues bien en este caso, aun cuando como se invoca ahora ex novo,- (en la demanda se situaba el momento de producción del siniestro en la fecha en que se objetivaron los daños y esta era notoriamente anterior, por cuanto se razona en la recurrida a la suscripción de la poliza)- pudiera aceptarse que existieron dos tratamientos, siendo el segundo distinto e independiente del primero tomado en consideración en la recurrida, igualmente defectuoso, el único que fue objeto de indemnización en el proceso seguido contra el facultativo Dr. Cesareo , tampoco podría acogerse la reclamación de la suma asegurada toda vez que también en relación al que se invoca como segundo incumplimiento, que además lejos de ser independiente es consecuencia directa del fracaso del primero, fue previo a la suscripción del contrato de seguro. Ello es así porque del contenido de la sentencia dictada en el procedimiento a que se refieren los gastos procesales reclamados, resulta que la infracción de las normas contractuales por el citado facultativo en la prestación del tratamiento de implantes que le fue realizado a la actora, se inició en el año 2004, la evidencia de esa mala praxis médica es precisamente la que provoca la segunda solicitud de intervención del mismo y ello se produce en el mes de octubre de 2009, momento en que se realiza a la actora una radiografía panorámica donde se aprecia que todos los implantes instalados en el año 2004, han perdido la osteointegración. De ello resulta que un mes antes de la suscripción de la póliza y de la cobertura de defensa jurídica pactada en la misma, la actora ya conocía por haberse objetivado tanto el alcance de los daños como su origen en la mala praxis del tratamiento inicial de 2004 la existencia de tal incumplimiento contractual. No solo eso se invoca que también el 13 de octubre de 2009, esto es antes de la suscripción de la póliza, se le detecta un problema de periodontal, ratificando así que todos los daños derivados de la primera intervención incluido ese problema periodontal ya estaban objetivados y eran conocidos por la actora cuando suscribió la citada póliza y garantía, de ahí que deba compartirse la convicción del Juzgador de Primera Instancia de haberse producido el siniestro antes de la suscripción y vigencia de la póliza y por ello que no pueden ser objeto de cobertura en la misma.

Debe por ello reputarse acreditado en este caso por la aseguradora demandada, esa exoneración de cobertura, que resulta tanto de los términos en que fue pactada esta cobertura en la póliza suscrita como con carácter general de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley del Contrato de seguro, en el que se equipara al supuesto de inexistencia de riesgo la ocurrencia previa a la suscripción de la póliza del mismo, que es el supuesto aquí concurrente.

A esa determinación del momento de producción del siniestro no se opone el precedente de esta Audiencia que parcialmente se transcribe en el recurso en cuanto se desconoce cuál era la delimitación de la cobertura de este riesgo pactada en la póliza enjuiciada en la misma, delimitación en cada caso que es a la habrá de estarse al resolver sobre la preexistencia o no del siniestro a la suscripción de la póliza, por cuanto se lleva razonado, y que justifica en este caso la exoneración de cobertura de esta garantía.



TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se comparten y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del presente recurso con la consiguiente condena en costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art.

398 de la L.E.Civil.

En Atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA María Consuelo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 709/2018 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 26 de febrero, 4, 25 y 17 de septiembre, todos de 2013, en doctrina que reitera el más reciente de 3 de junio de 2015, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado- Presidente de la Sala que la dicta.