Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 77/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120158000651
Recurso de apelación 77/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 78/2015
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 308/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a 21 de febrero de 2019
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Jaume Lluís Aso Roca.
Parte apelada: María Angeles y Julián .
Letrado: Lourdes Galvé.
Procuradora: Eulàlia Rigol Trullols.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 9 de noviembre de 2016
Parte demandante: María Angeles y Julián .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Eulalia Rigol Trullols, actuando en nombre y representación de Doña María Angeles y de Don Julián , declarando la nulidad de la cláusula límites de variabilidad del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito por las partes con el siguiente tenor literal, debiendo tenerla por no puesta : 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'5 % nominal anual ni superior al 11'75 % nominal anual'.

Se imponen las costas de éste procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 26 de mayo de 2005. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato teniéndola por no puesta, con reserva de acciones en cuanto a la restitución de cantidades.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento conocido por el Juzgado mercantil número 11 de Madrid. Opuso que con anterioridad al préstamo hipotecario litigioso, los demandantes ya habían suscrito un préstamo hipotecario con la entidad demandada a través también de la banca on line que incluía la correspondiente cláusula suelo, por lo que conocían de su existencia. La contratación del préstamo hipotecario se hizo a través de la página web de la entidad demandada en la que aparecen las condiciones que se ofrecen, entre ellas, la cláusula suelo. En las dos siguientes fases de la suscripción del préstamo hipotecario, con la gestora comercial y de firmas, se informó de forma reiterada de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo. Se remitió oferta vinculante, minuta y se repasaron las condiciones por teléfono, según la grabación adjunta. Por ello, se trata de un cláusula válida al superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es clara y que se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

9. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues la entidad demandada no ha probado la meramente invocada negociación de la misma, estimamos, contra el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,75 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,40 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay tres páginas. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

12. Ahora bien, junto a esa disposición de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato.

Esta prueba, sin embargo, no ha sido valorada suficientemente en la sentencia de instancia: 1. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. Se aporta una impresión de la página web de la entidad demandada sobre la ' Hipotec@0,40 ' en la que aparece de forma destacada ' EURIBOR + 0,30 (Tipo mínimo 2,25% y máximo 11,75%) ' (documento 3 de la contestación). Así pues ya en ese primer contacto con la entidad financiera y el préstamo hipotecario que ofrecía aparece de FORMA clara y destacada la cláusula suelo. En el apartado de ' CONDICIONES PARA LA VIVIENDA HABITUAL' aparece de nuevo la cláusula suelo en los siguientes términos: 'Tipo de interés inicial: 2,50% los seis primeros meses.

Revisión anual de intereses: Euribor + 0,40% sin redondeo.

Variación máxima del tipo de interés: Tipo de interés máximo: 11,75% Tipo de interés mínimo:2,25%' 2. El 29 de marzo de 2005, los demandantes envían la solicitud on line del préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual, a modo de hipoteca puente (documento 5 de la contestación).

3. Consta que con anterioridad, en concreto, el día 10 de abril de 2003, los demandantes ya habían suscrito un préstamo hipotecario con Banco Pastor, S.A. en cuya cláusula 3 Bis, apartado 4, aparecía la correspondiente cláusula suelo, en este caso, de un 2,75% (documento 2 de la contestación).

4. Resulta acreditado también que días antes de la firma de la escritura pública de 26 de mayo de 2005, en concreto, el día 17 de mayo de 2005, la gestora de firmas, Sra. Camino , habló por teléfono con la demandante para repasar las condiciones del préstamo a firmar, inicialmente el día 24 de mayo, si bien se formalizó el día 26. Se aporta la grabación de documento 12 de la contestación en la que la gestora hace referencia al capital prestado, al plazo de amortización, al tipo de interés fijo y el variable, a las comisiones y, finalmente, a la cláusula suelo que rectifica en cuanto a su porcentaje.

5. Al día siguiente de la conversación telefónica para repasar las condiciones del préstamo hipotecario a suscribir, se envió a los demandantes la oferta vinculante y la minuta del préstamo hipotecario.

En la oferta vinculante aparece la cláusula suelo, algo alejada del 'Interés: Ordinario', si bien bajo la rúbrica destacada en negrita sobre ' límites de variabilidad del tipo de interés aplicable ', con el mismo redactado que en la escritura pública: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual' (documento 7 de la contestación).

Niega la parte demandante haberla recibido, si bien ello no puede compartirse pues consta enviada al correo electrónico que la misma demandante hizo constar en la solicitud del préstamo e indicó a la gestora de firmas en la conversación grabada el día anterior a su remisión (documentos 5 y 12 de la contestación).

En la minuta de la escritura pública se hace constar, al inicio: ' ROGAMOS REVISEN La Cláusula Tercera Bis, Cuarta, Undécima y Últimos párrafos de la escritura ' (documento 6 de la contestación), otro dato más que permite considerar resaltada la condición litigiosa.

6. La testigo, Sra. Camino , ha explicado en juicio con todo detalle el protocolo de comercialización, aprobación y firma de los préstamos hipotecarios on line , destacando que las condiciones del préstamo y, en concreto, la cláusula suelo, aparece en la publicidad sobre la 'Hipotec@0,40' de la página web; que se informó por la gestora comercial y después en la oferta vinculante, en la minuta y en la conversación telefónica en que se vuelven a repasar las condiciones del préstamo.

13. La sentencia apelada pasa por alto esta información precontractual sobre la cláusula suelo que infravalora, al concluir no informada la cláusula, de forma que el consumidor entendiera su significado y la carga económica que su aplicación suponía, cuando la realidad es que se transmite por escrito antes de la firma del contrato la cláusula suelo, tal y como se ha expuesto.

14. Contrariamente a lo resuelto, dicha información precontractual, en la que aparece la cláusula suelo de forma destacada, permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio.



CUARTO. Costas procesales de la instancia.

15. La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda, lo que conlleva la imposición de las costas procesales al demandante, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .



QUINTO. Costas procesales del recurso.

16. La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 9 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por María Angeles y Julián , absolviendo libremente a la entidad demandada, con imposición de costas al demandante.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.