Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1144/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830542120168156156
Recurso de apelación 1144/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 510/2016
Parte recurrente/Solicitante: Secundino
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: MARTÍ SOLE BORDAS
Parte recurrida: Lorenza , NUM000 COMUNIDAD PROPIETARIOS RBLA. DIRECCION000 .
Procurador/a: GLORIA SEGUI MATAS, Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: XAVIER RODRIGUEZ SENDRA, CÉSAR GARCÍA BALLESTER
SENTENCIA Nº 308/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 510/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilafranca del Penedés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de Secundino contra Sentencia - 04/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a GLORIA SEGUI MATAS, en nombre y representación de NUM000 COMUNIDAD PROPIETARIOS RBLA. DIRECCION000 . y el Procurador Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Lorenza ,

SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda inerpuesta por DON Secundino contra DOÑA Lorenza , declaro que el espacio de la planta cuarta que conforma la cubierta de la edificación sita en la Rambla de DIRECCION000 , num NUM000 de Vilafranca del Penedés es elemento común de la comunidad de propietarios.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2019

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 4 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Vilafranca del Penedès mediante la que se desestimó la demanda planteada por la representación de Secundino contra Lorenza y se declaró que el espacio de la planta cuarta que conforma la cubierta de la edificación sita en la Rambla de DIRECCION000 , NUM000 de Vilafranca del Penedès es elemento común de la comunidad de propietarios.

La sentencia declara que ni en la escritura de modificación de la división en propiedad horizontal y aprobación de los Estatutos de la Comunidad se prevé expresamente el carácter privativo del anexo de la vivienda del actor, y que los vecinos de la comunidad siempre han tenido acceso al mismo a través de una escalera comunitaria. También se dice que aunque el actor con consentimiento de la comunidad realizó obras de modificación de dicho espacio ello no permite concluir que se trate de un elemento privativo, puesto que no consta el acuerdo unánime de todos los propietarios. Por último, se sostiene que el allanamiento de la comunidad de propietarios no obsta a la desestimación de la demanda.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la terraza respecto a la que se ejercita la acción no existió hasta que se realizaron las obras en 1993 con el consentimiento de la comunidad de lo que resulta que se deba considerar un espacio de uso privativo; que la terraza tiene acceso directo a un dormitorio de la vivienda del actor; que el espacio también era de uso privativo antes de las obras sin que fuese utilizado por la comunidad como trastero; que en 2013 se acordó por unanimidad de la comunidad de propietarios modificar los estatutos de la comunidad estableciendo que cualquier espacio al que se accediera a través de un elemento privativo sería considerado de uso privativo; que no se ha probado que los padres del actor acordasen que a cambio de ampliar la buhardilla el actor construiría una terraza comunitaria; y que en el supuesto de desestimarse el recurso de apelación no procedería la imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.

La demandada se opuso al recurso de apelación alegando que el mismo debería inadmitirse por no identificar los pronunciamientos que se impugnan, ni los motivos legales en los que se sustenta la impugnación; que en el recurso de apelación se realiza una alteración esencial de los hechos y pretensiones de la acción ejercitada por cuanto lo que se interesó fue la declaración del carácter privativo de toda la planta cuarta o anexo de la tercera planta incluido el espacio denominado porche, y no la atribución del uso privativo de dichos elementos, por lo que se infringiría lo dispuesto en el art. 412 LEC ; que el allanamiento de la comunidad se realizó sin tener presentes las contradicciones de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios; que la sentencia de instancia se pronuncia sobre la improcedencia de considerar elementos privativos los pretendidos por la parte actora aplicando la legalidad vigente; que el título constitutivo de la comunidad contempla el carácter de elemento común del espacio de la terraza de la planta cuarta conforme a lo previsto en el art. 396 CC ; que el acuerdo adoptado en 2013 no otorga carácter de elemento privativo a la terraza, y que lo cierto es que todos los propietarios tienen llave de acceso a dicha terraza; que una terraza plana forma parte de la cubierta de cierre superior del edificio y por ello se integra en el conjunto de los elementos comunes; que la realización de las obras en la terraza por el actor no le atribuye per se un derecho de propiedad sobre la misma, sin que tampoco haya probado que hubiese sufragado a su costa las obras; que existe un acceso comunitario a la terraza; que el actor pretende modificar en el recurso de apelación la calificación del porche por la de una habitación privativa, obviando que el acceso es desde la escalera comunitaria; que existiría una contradicción entre el presunto carácter privativo de los elementos y los coeficientes de participación en los gastos de la comunidad, de lo que resulta que la terraza no está incluida en el coeficiente de participación del actor; y que procede la imposición de costas por no existir dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar si la sentencia de instancia debió declarar que toda la planta cuarta de la finca sita en la Rambla DIRECCION000 , NUM000 de Vilafranca del Penedès, incluido el espacio porche y la terraza, es de uso privativo del actor; o si por el contrario la sentencia se pronuncia debidamente sobre la no consideración de elemento privativo de dicha planta cuarta por ser esta la acción ejercitada por la parte actora.

De la lectura de la demanda resulta que la parte actora alegó que la planta tercera era de su propiedad y que además tenía como anexo un desván en la cuarta planta al que se accedía por la escalera comunitaria; que en 1993 el actor con el consentimiento de la comunidad modificó este espacio para darle un acceso directo desde el interior de la vivienda de la tercera planta, convirtiendo el desván en terraza y ampliando la parte habitable; que en 2013 se otorgó escritura por la que se modificó el título constitutivo de la propiedad horizontal acordando que los espacios comunes cuyo acceso fuese exclusivamente a través de una entidad particular tendrían la consideración de uso privativo de la entidad por la que tuvieran su acceso; que la modificación del tejado del edificio para hacer la ampliación y la terraza fue para darle un uso privativo puesto que si no no se entendería que asumiese el coste de la obra en beneficio de la comunidad; que la parte del desván que antes de las obras no era practicable era parte del anexo de la tercera planta que consta en el Registro de la Propiedad por lo que no puede considerarse un espacio comunitario; que la parte considerada como porche está destinada a estancia auxiliar con acceso independiente desde la escalera; que desde que se abrió la terraza sólo se ha utilizado por el actor y su familia, pero que cuando se ha intentado cerrar el acceso desde la escalera se han planteado problemas.

En los fundamentos de derecho de la demanda se hacía referencia a los art. 553-33 CCCataluña, que define los elementos privativos, al art. 553-36.2 CCCataluña relativo a las obras de reforma en los elementos privativos, y al art. 553-35 CCCataluña referente a los anexos y su condición de elementos privativos.

El suplico solicitaba que 'es declari que tota la planta quarta o annex a la tercera planta de l'edifici de la Rambla DIRECCION000 núm. NUM000 de Vilafranca del Penedès inclòs l'espai anomenat 'porxo' i la terrassa, és element privatiu del dit departament propietat de l'actor'.

La parte demandada en su escrito de contestación adujo que la vivienda del actor tenía como anejo la buhardilla en la planta superior de una superficie de unos 40 m2, pero no incluía la terraza ni el porche; que en 1991 se acordó rehabilitar la vivienda del actor para convertirla en dúplex con acceso desde el interior a la buhardilla, que se amplió a una superficie de 70 m2; que el acceso a la terraza se realiza a través de la escalera comunitaria y a través de la buhardilla del actor; que la terraza y el porche son elementos comunitarios por cuanto así lo preveía el título constitutivo; que en los estatutos se previó que los espacios comunes cuyo acceso fuese exclusivamente a través de una entidad particular tendrían la consideración de zona de uso privativo de la entidad por la que tuvieren su acceso, por lo que no se reconoce respecto a dichos espacios su consideración de elementos privativos; que además el acceso a la terraza y al porche es también posible desde la escalera comunitaria por lo que tampoco podrían ser de uso privativo; que la terraza situada en la parte posterior si que sería de uso privativo pero no ostentaría la condición de elemento privativo; que la condición de elemento privativo y la de uso privativo de un elemento común no son equiparables; y que el actor pretendía una modificación del título constitutivo sin acudir al procedimiento previsto en la normativa.

De lo expuesto resulta que la actora ejercitó una acción mediante la que pretendía la declaración como elemento privativo de la totalidad de la planta cuarta, y no, como alega en su recurso de apelación, la de que se declarase que se trataba de un elemento comunitario de uso privativo por el actor.

En este sentido debe tenerse presente que existe una diferente regulación legal de los elementos privativos y la de los elementos comunes de uso exclusivo por propietarios de elementos privativos.

El art. 553-33 CCCataluña en que la parte actora fundamentó su pretensión dispone que 'Solo pueden configurarse como elementos privativos de un inmueble las viviendas, los locales y los espacios físicos que pueden ser objeto de propiedad separada y que tienen independencia funcional porque disponen de acceso directo o indirecto a la vía pública'.

Por su parte, el art. 553-41 CCCataluña establece que 'son elementos comunes el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas, los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos'. Y el art. 553 - 43 CCCataluña posibilita que existan elementos comunes de uso exclusivo al prever que '1. En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hace perder la naturaleza de elemento común.' En consecuencia, la sentencia de instancia solo debió pronunciarse respecto a si la planta cuarta debía ser declarada elemento privativo propiedad del actor y por tanto, no cabe pretender mediante el presente recurso de apelación la modificación de la acción ejercitada, solicitando que se declare que la planta cuarta tiene la consideración de elemento común de uso exclusivo del actor, puesto que conforme al art. 456 LEC mediante dicho recurso 'podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.' No obstante, no cabe obviar que la planta cuarta no tiene una configuración uniforme por cuanto en la misma se encuentra un espacio habitable respecto al que las partes no discuten su carácter de elemento privativo por corresponder a la buhardilla que conforme a la descripción registral de la finca del actor forma parte de la misma y se ubica en la planta cuarta. Así, en dicha descripción registral se dice que la vivienda planta tercera 'tiene como anejo la buhardilla en la planta superior, en estado ruinoso, de superficie unos cuarenta metros cuadrados'.

También existe una terraza interior respecto a la que la parte demandada reconoce el carácter de elemento común de uso privativo porque se accede a la misma exclusivamente desde la finca del actor, y en el artículo 1 de los estatutos de la comunidad establecidos en virtud de escritura otorgada el 2 de agosto de 2013 se indica que 'los elementos comunes del total inmueble se mantendrán en común y en proindiviso entre los distintos propietarios, perteneciendo a cada uno de ellos una cuota en la proindivisión igual a la que cada entidad tiene asignada, en particular tendrán la consideración de elementos comunes las porciones destinadas a jardines. No obstante, lo anterior aquellos espacios comunes cuyo acceso sea exclusivamente a través de una entidad particular tendrán la consideración de zona de uso privativo de la entidad por la cual tanga su acceso'.

Se ubica también una terraza a la que se accede tanto desde la buhardilla del actor como desde la escalera comunitaria, por lo que la parte demandada sostiene que se trata de un elemento común sin que se haya atribuido el uso privativo al actor por no tener acceso exclusivo desde la vivienda del actor.

Finalmente, existe un 'porche' respecto al que el actor sostiene que se ubica en la superficie correspondiente a la buhardilla que conforme a la descripción registral constituye un anejo de su finca, por lo que conforme al art. 553 - 35 CCCataluña debe ser considerado un elemento privativo. Dicho precepto dispone que 'Los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechos vinculados de modo inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos'.

De lo expuesto resulta que es cierto que en la planta cuarta existe un anexo que el título de constitución vincula de modo inseparable a la vivienda de la planta tercera y por ello su consideración de elemento privativo resulta incuestionable.

La parte actora debería haber acreditado, de conformidad con el art. 217 LEC , que dicho anexo incluye, además del espacio habitable respecto al que las partes se muestran conformes sobre su carácter de elemento privativo, el 'porche' y las terrazas ubicadas en la planta cuarta.

Sin embargo, ni se ha acreditado la superficie de la cubierta de la planta cuarta, ni el lugar en que se ubicaba la buhardilla a la que se atribuyó la condición de anejo de la vivienda de la planta tercera, ni la superficie del espacio habitable construido por el actor al realizar las obras en 1993. Dichos datos eran absolutamente imprescindibles para poder determinar si toda la cubierta tenía la condición de anejo o si en su caso dicho anejo tenía una superficie superior al espacio habitable respecto al que no existía discusión sobre su condición de elemento privativo.

La parte actora en el recurso de apelación se centra en alegar que antes de efectuarse las obras, la buhardilla de la planta cuarta tenía un espacio utilizable por disponer de una altura suficiente; que en el plano aportado como documento n. 16 de la demanda se aprecia que aproximadamente en la parte central se encuentra la escalera comunitaria; que desde dicha escalera se accedía al espacio utilizable; y que por ello el 'porche' que tiene acceso desde la escalera formaba parte de los 40 m2 a los que se refiere la descripción registral.

Dichas alegaciones se basan en meras presunciones no sustentadas en datos objetivos qué permitan concluir que todo o parte del 'porche' se ubica en la zona correspondiente a la originaria buhardilla, y por ello no puede prosperar el recurso de apelación al no haber probado la parte actora que el anejo de su propiedad tenga una superficie superior a la del espacio habitable, ni la ubicación real de dicho anejo.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de Secundino contra la sentencia de 4 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Vilafranca del Penedès, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.