Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1228/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0007891
Recurso de Apelación 1228/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 71/2016
APELANTE: Dña. Angustia
PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE
IMPUGNANTE: D. Ernesto
PROCURADOR: D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 2 de abril de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos bajo el nº 71/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Angustia , representada por la Procuradora doña Ana Isabel Arranz
Grande.
De la otra, también como apelante, vía impugnación, don Ernesto , representado por el Procurador
don Carlos Blanco Sánchez de Cueto.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto; en representación de D. Ernesto contra Doña Angustia , representada por la Procuradora Doña Delia Villalonga Vicens, debo la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- Atribución conjunta de la patria potestad de la menor Elvira .

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

2.- Guarda y custodia de Elvira compartida por ambos progenitores, debiendo ajustarse a los siguientes términos: - La alternancia será semanal, debiendo entregarse a la menor los lunes a la salida del colegio.

- Vacaciones de verano: Se dividirán en los siguientes periodos: Desde finalización del curso escolar hasta 30 de junio a las 19:00 horas.

Desde 30 junio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas.

Desde 15 de julio a las 19:00 horas hasta 31 de julio a las 19:00 horas.

Desde 31 de julio a las 19:00 horas hasta 15 de agosto a las 19:00 horas.

Desde 15 de agosto a las 19:00 horas hasta 30 de agosto a las 19 horas.

Desde 30 de agosto a las 19 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 19 horas.

En las vacaciones de verano, las entregas se realizarán en el domicilio del progenitor que en ese momento tenga la compañía de la menor (es decir, el progenitor que la recibe deberá ir al domicilio del que la entrega).

- Semana Santa: El primer periodo abarca desde la salida de Elvira del colegio el último día de clase hasta las 14:00 horas del miércoles Santo. El segundo, desde las 14:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo para la menor.

- Navidad: El primer periodo comprende desde el día 24 de diciembre a las 14:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 19:00 horas. El segundo, desde el 31 de diciembre a las 19:00 horas hasta el último día festivo para la menor hasta las 20:00 horas. Todos los años, sean pares o impares, ambos progenitores repartirán el día de Reyes (6 de Enero). El que no tenga a la menor tendrá derecho a recogerlos a las 16:00 horas y entregarlos a las 21:00 horas.

- Día del padre: Si Don Ernesto no tiene la compañía de su hija el día del padre, tendrá derecho a pasar con ella de 18-20 horas. Deberá recogerla en el domicilio o lugar donde convenga con Doña Angustia y devolverá en idéntico emplazamiento.

- Día de la madre: Si Doña Angustia no tiene la compañía de su hija el día de la madre, tendrá derecho a pasar con ellos de 18-20 horas. Deberá recogerla en el domicilio o lugar donde convenga con Don Ernesto , y devolverla en idéntico emplazamiento.

- Cumpleaños de la menor: El progenitor que no tenga en su compañía a la menor el día de su cumpleaños tendrá especialmente derecho a comunicar con ellos, por vía telefónica, con el correlativo deber del otro progenitor de facilitar la comunicación real y efectiva. La entrega de regalos, en su caso, la realizará el siguiente día que los tenga consigo.

- Régimen de comunicaciones: De forma subsidiaria, y en caso de imposibilidad manifiesta de alcanzar un acuerdo, la llamada telefónica para entablar comunicación por parte del progenitor no custodio, deberá realizarse en horario de 19-20 horas.

3.- Don Ernesto deberá hacer frente al 60% de los gastos extraordinarios y Doña Angustia al 40%, en los términos expresados en el fundamento jurídico tercero.

4.- No se hace expresa imposición de las costas.

Con fecha 28 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Se aclara la sentencia de fecha 23/12/2016 , en el Encabezado y Fallo, primer párrafo en el sentido de que donde dice: '...contra Dña. Angustia , representada por la Procuradora Dña. Delia Villalonga Vicens....' Debe decir: contra Dña. Angustia , representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Arranz Grande....' 2.- Se completa la sentencia de fecha 23/12/2016 , en el Fallo, punto 2, En el sentido donde dice: 'La alternacia será semanal, debiendo entregarse a la menor los lunes a la salida del colegio.' Debe decir: La alternacia será semanal, debiendo entregarse a la menor los lunes a la salida del colegio.

Las recogidas y entregas de la menor en los periodos no escolares se harán siempre en el domicilio del progenitor que en ese momento la tenga en su compañía ( es decir, el progenitor que la recibe deberá ir al domicilio del que la entrega) a la hora que ambos progenitores pacten o, en su defecto, a las 17.00 horas.

3.- Se completa la Sentencia de fecha 23/12/2016 en los términos siguientes: Fallo, punto 2, donde dice: ' Vacaciones de verano: Se dividirán en los siguientes periodos: Desde finalización del curso escolar hasta 30 de junio a las 19:00 horas.

Desde 30 junio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas.

Desde 15 de julio a las 19:00 horas hasta 31 de julio a las 19:00 horas.

Desde 31 de julio a las 19:00 horas hasta 15 de agosto a las 19:00 horas.

Desde 15 de agosto a las 19:00 horas hasta 30 de agosto a las 19 horas.

Desde 30 de agosto a las 19 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 19 horas.

En las vacaciones de verano, las entregas se realizarán en el domicilio del progenitor que en ese momento tenga la compañía de la menor (es decir, el progenitor que la recibe deberá ir al domicilio del que la entrega).

Debe decir: 'Vacaciones de verano: Se dividirán en los siguientes periodos: Desde finalización del curso escolar hasta 30 de junio a las 19:00 horas.

Desde 30 junio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas.

Desde 15 de julio a las 19:00 horas hasta 31 de julio a las 19:00 horas.

Desde 31 de julio a las 19:00 horas hasta 15 de agosto a las 19:00 horas.

Desde 15 de agosto a las 19:00 horas hasta 30 de agosto a las 19 horas.

Desde 30 de agosto a las 19 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 19 horas.

En las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio del progenitor que en ese momento tenga la compañía de la menor (es decir, el progenitor que en ese momento tenga la compañía de la menor (es decir, el progenitor que la recibe, deberá ir al domicilio del que la entrega).

Concluidos los periodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante la semana siguiente al término de los mismos, al progenitor que no hay tenido a la hija en el último periodo vacacional.

En caso de desacuerdo sobre la elección de los periodos vacacionales, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares, debiendo preavisar del periodo elegido al otro progenitor antes de concluir el años anterior.

3.- No ha lugar a completar Sentencia de fecha 23/12/2016 en relación a las entregas los dias de Nochebuena y Nochevieja, en tanto que el régimen establecido opera sólo en defecto de mejor acuerdo entre las partes.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales No cabrá recurso alguno contra la presente resolución'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angustia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Ernesto escrito de oposición e impugnación; y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Angustia , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de diciembre de 2016 , y el Auto de Aclaración de 28 de febrero de 2019, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Elvira , anteriormente recogidas, y se impugna la atribución de la custodia compartida a los padres, el régimen de visitas al padre, la contribución a la pensión alimenticia fijada a los padres, y a los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba, al establecer la custodia compartida; segundo, error en la valoración de la prueba, en relación con los periodos d estancia y la necesidad de establecer un día semana; tercero, error n la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos.

Se solicita, que se revoque la sentencia y en su lugar estimando el recurso se acuerde: 1º La atribución de la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas al padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes, y los miércoles con pernocta, recogiéndole del colegio y reintegrándolo el jueves.

2º En caso de que se mantenga la custodia compartida entre ambos progenitores.

Un derecho de visita intersemanal durante el periodo escolar de los jueves recogiendo al menor el progenitor que no lo tiene esa semana, y reintegrando a la menor al día siguiente al centro escolar.

En los periodos de vacaciones de Navidad se solicita que sean, el primer periodo desde el último día lectivo y hasta el 30 de diciembre a las 17,00h; y el segundo periodo desde dicha día al comienzo del curso escolar.

3º En concepto de contribución a la pensión de alimentos de la menor, se establezca la proporción del 70% el padre y del 30% la madre en concepto de alimentos, y debiendo contribuir el padre con la cuantía de 300 € y la madre con la cantidad de 100€ para los alimentos ordinarios. En concepto de gastos extraordinarios que el padre abone el 70% y la madre el 30%.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso en su totalidad, y presenta impugnación a la sentencia en cuanto a que la contribución a los gastos extraordinarios, solicitando la revocación de la sentencia y que cada progenitor contribuya a los gastos extraordinarios a partes iguales, al 50%, todo ello con imposición de costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando íntegramente la resolución recurrida, por ser las medidas, valorada toda la prueba adoptadas en interés de la menor teniendo en cuenta la edad de la menor, su escolarización, y demás circunstancias concurrentes, y conforme a la al criterio reiterado de la jurisprudencia del TS, considerándola motivada coincidiendo con los criterios del Ministerio Fiscal y del Informe del Equipo Psicosocial, por lo que se debe de desestimar el recurso.

Conferido traslado de la impugnación, la contraparte se opone a lo solicitado.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso, la guarda y custodia compartida de la menor.

En su recurso por la representación de la madre, se insiste en que el Informe pericial psicosocial no ofrece elementos de convicción que aconsejen el régimen de custodia semanal, que los propios peritos recogen que la madre ha ejercido adecuadamente la custodia de la menor, que ella pidió la excedencia para cuidar a la menor, habiendo sido la cuidadora principal; que la menor tiene mayor afecto y vinculación afectiva y apego con la madre; que en definitiva la menor se encuentra triste e inadaptada al nuevo régimen; que el padre no tiene disponibilidad horaria para ocuparse de la menor; por lo que considera que no tutela el interés de la menor; y termina citando jurisprudencia de SSAP que revocan la custodia compartida acordada en primera instancia. Por la representación del padre se oponen al motivo del recurso.

Esta Sala ha valorado toda la prueba obrante, visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, y, en especial los interrogatorios, los escritos cruzados, la prueba documental y el informe pericial psicosocial realizado por el Equipo adscrito al Juzgado, del que hay que ponderar su objetividad, profesionalidad, y experiencia en esta materia, teniendo en consideración la edad de la menor Elvira , nacida el NUM000 de 2013, de 3 años al dictarse la sentencia, y de 5 en la actualidad; la escasísima convivencia de los progenitores, pero la implicación de los dos con todo lo de la menor; que la madre solicitó la excedencia (es enfermera de profesión y su puesto esta en DIRECCION000 ) para cuidar a la menor, la escolarización de la menor se decidió por los dos progenitores, los padres tienen buena relación, cada uno de ellos vive en una casa de su propiedad, con dormitorio para la menor; el padre es ingeniero industrial y trabaja en DIRECCION001 , tiene flexibilidad de horario y puede realizar teletrabajo; ambos tienen familia de origen; las relaciones del padre con la menor han venido marcadas por la madre; ambos progenitores tienen buena vinculación con la menor, capacidad para establecer vínculos afectivos, buen equilibrio emocional, capacidad para consensuar, (aunque algo más baja en la madre) y presentan buena capacidad para ejercer un cuidado responsable y afectivo de su hija y para alcanzar consensos y acuerdos respecto de la menor; la madre ha ejercido adecuadamente la guarda de la menor, la menor se encuentra bien adaptada al situación de convivencia por separado con ambos progenitores, y nada en contra se acredita; ninguno de los padres tiene cercana y disponible sus familia de origen, por lo que carecen de apoyo familiar directo.

Tras la ponderación y el contenido de los motivos del recurso se ha de concluir que se debe de confirmar la custodia compartida, porque ante estos hechos no se aprecia, que las alegación de la madre para oponerse tengan suficiente contenido para desvirtuar la conveniencia de la custodia compartida para la menor, por entender que es la modalidad de custodia de mayor interés para la menor , en este supuesto concreto, en el que se aprecia dialogo entre los progenitores que ambos progenitores reúnen las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y que es beneficioso para la menor, permitiendo el régimen semanal, quien tiene una fuerte vinculación con los dos progenitores y la participación de estos en la vida personal y escolar de los dos progenitores es beneficiosa para su hija, por lo que de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan... ', de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso' ". y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Es necesario recordar la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, por tanto de obligado cumplimiento, en cuanto a los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, a los que no se hace referencia en ningún momento en la resolución recurrida. En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "' debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," ' el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ". Las SSTS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

En consecuencia el motivo del recurso debe de decaer.



TERCERO.- Régimen de visitas.

Se insiste por la recurrente en que existe error en la valoración de la prueba al no haber fijado una tarde intersemanal con pernocta, que lo fundamenta en la corta edad de la menor, en la valoración del propio informe psicológico, y evitaría en la niña un sentimiento de abandono, a la petición de la parte recurrente se opone el Ministerio Fiscal y la contraparte.

Esta Sala comparte el criterio de la juzgadora y de Ministerio Fiscal, y del padre de que precisamente por su edad, por la conveniencia de facilitar a la menor la nueva organización, porque los menores asocian con facilidad los periodos semanales, se debe de mantener los periodos de lunes a lunes, sin perjuicio de la flexibilidad de las partes a ayudarse entre sí cuando sea necesario, y a fijar más adelante una tarde entre semana ya sea de mutuo acuerdo o en fase de ejecución si solo es esta concreción al régimen de estancia semanal.

El régimen del primer periodo de las vacaciones de Navidad debe de matizarse y que comience en el último día de clase, por coherencia con otros periodos vacacionales, y, no desde el día 24, y hasta el día 30 a las 19,00h , manteniéndose los restantes; el segundo periodo desde el día 30 a las 20,00h hasta el último no lectivo a las 20,00h. Se mantiene que el día de Reyes de todos los años se reparta entre ambos progenitores, el progenitor que no tenga a la menor tendrá derecho a recogerla las 16,00h y la entregará a las 21,00h, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. La propia contraparte se adhirió a la aclaración solicitada del régimen de visitas en estas vacaciones.



CUARTO. La pensión de alimentos.

Considera la parte recurrente que también existe un error en la valoración de la prueba en la en cuanto a las aportaciones de las padres, a la pensión de alimentos, en atención a sus ingresos personales, de la madre en 2015, de 1180 € al mes, por su pensión de viudedad de 930 € mensuales, y 250 derivados del capital mobiliario; mientras el padre según el IRPF un rendimiento bruto de 75.343,88€ y neta de 70.658,65 €. Por lo que debe establecerse una proporción del 70% al padre y del 30% a la madre.

El padre se opone por entender que como la madre ha manifestado que la excedencia voluntaria de la concluye en verano de 2018, los ingresos de ambos progenitores prácticamente son muy semejantes. El Ministerio Fiscal interesó la aportación de la misma cantidad de cada progenitor de 150 € y la mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia valorando que el padre según la documentación existente de 2015, tiene un neto mensual sobre las 3.200-3.500 € y la madre una pensión de viudedad de 930 € que se mantiene cuando en verano de 2018 se reincorpore a la situación activa, tiene además unos rendimientos del capital mobiliario, reconoce que tiene unos ingresos inferiores a los del padre pero ante su afirmación de que de poder hacer frente a los gastos de su hija, se fija la cantidad de 150 e por cada progenitor, y se distribuye las cuantías en el 60% y el 40% al padre y la madre en los gastos extraordinarios.

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado que el padre tiene unos ingresos por sus retribuciones anuales en 2015, (fs. 196-198), de un rendimiento neto de 70.658,65 €, según la documentación obrante a los folios 99-101 de nóminas en 2015, en el 2015, tenía unos ingresos netos de entre 3,447 y 3.862 €; la madre concluía su excedencia voluntaria en verano de 2018, tiene una pensión de viudedad de 930 €, y un rendimiento de capital mobiliario de 300 € en la declaración del IRPF de 2015, (fs. 155-157) ya excedente, obtuvo unos rendimiento neto de 12.550,61 más por capital mobiliario de 1.495,71 €; en el año 2013 obtuvo su rendimiento neto fue de 51.904 y de capital mobiliario de 3.406,84 € (fs. 218-219), y seguirá contando contara con la pensión de viudedad. Ambos tienen sus viviendas propias.

Es cierto, como reitera la jurisprudencia que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC , que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y constituye una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . Reconociéndose que en los supuestos de crisis familiar, siempre existe después de la ruptura un empeoramiento económico de sus miembros en relación con la situación anteriormente mantenida.

Valorada toda la prueba obrante, los escritos y peticiones de las partes, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, esta Sala considera que en el presente supuesto la sentencia ha valorado correctamente los ingresos y oportunidades de obtenerlos de cada progenitor para determinar la contribución del padre a los alimentos de la hija menor Elvira , fijando una pensión que se considera proporcionalidad de la cuantía, y respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar el padre y la madre, como en este caso la atención y cuidado también de cada uno de sus padres. En estas circunstancias, parece ajustado y respetuoso con el principio de proporcionalidad, del art. 146 CC , la cantidad fijada de aportación mensual de 150 € por cada progenitor, y el motivo el recurso debe decaer.



QUINTO.- Motivo de la Impugnación del recurso.

En la impugnación al recurso de apelación, se insiste por la representación del padre, por considerar que la contribución a los gastos extraordinarios debe de ser al 50% por cada progenitor, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores. Con referencia concreta a los datos examinados en el anterior fundamento de derecho Cuarto, y, considerando que la madre ya termino su periodo de excedencia voluntaria, no se aprecia motivo ni fundamento para mantener en el presente supuesto la diferencia en el abono de los gasto extraordinarios, debiéndose estar a la norma general de que se abonen por mitad, desde la presente resolución.



SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación de doña Angustia , y estimando la impugnación de don Ernesto , no procede condenar en costas en el presente procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Angustia , con la matización que se concreta, y estimando la impugnación de don Ernesto , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2016 y el Auto de Aclaración de 28-2-2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 71/2016 entre dichos litigantes debemos acordar y acordamos las siguientes medidas; 1º. Completar que el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad comienzan el último día escolar, y hasta el día 30 de diciembre a las 19,00h.

2º. Los gastos extraordinarios de la hija menor se abonaran por mitad por los dos progenitores.

3º. Se confirman todas las restantes medidas acordadas en las resoluciones judiciales impugnadas.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte apelante y devuélvase el depositado por la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1228 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe