Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 104/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00308/2019
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000242
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000016 /2018
Recurrente: Margarita , Maribel
Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO, FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: JUAN CARLOS FERREIRO ALVAREZ, JUAN CARLOS FERREIRO ALVAREZ
Recurrido: Micaela , Gines
Procurador: KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado: ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ, ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 308/19
ILUSTRISIMO SR.
MAGISTRADO
D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL.
En Vigo, a trece de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO VERBAL número 16/2018, sobre acción declarativa de una serventía, seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia número 9 de DIRECCION003 , a los que ha correspondido el número de Rollo
de apelación 104/19, en los que aparece como parte apelante : las demandadas DOÑA Margarita y DOÑA
Maribel , representadas por el Procurador don Félix Hombría Gestoso y dirección del Letrado don Juan Carlos
Ferreiro Álvarez; y como parte apelada: los demandantes DON Gines y DOÑA Micaela , representados por
la Procuradora doña Katia Fernández Meiriño y asistidos del Letrado don Alberto Barreiro Rodríguez.
Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. DON JAIME
CARRERA IBARZÁBAL.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por Dª Micaela y D. Gines y declaro: 1) Que la franja de terreno que desde la CALLE000 , con un ancho aproximado de un metro con treinta y siete centímetros, llega hasta el terreno de servicio común existente al sur de la casa propiedad de las demandadas y continúa hasta la Rúa DIRECCION000 , con un ancho de dos metros y catorce centímetros en ese tramo, es una serventía y, en consecuencia, los demandantes tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de la propiedad descrita en el Hecho Primero de la demanda .

2) Que el terreno existente al sur de la casa propiedad de las demandadas, que queda al este del camino de serventía de dos metros y catorce centímetros de ancho, descrito en el ordinal anterior, 'resalido' donde en su día se ubicaban un pozo y un pilón, es de uso y para aprovechamiento común y, en consecuencia, los demandantes tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común para servicio de la propiedad descrita en el Hecho Primero de la demanda.

3) Que las demandadas no ostentan derecho alguno para cerrar la serventía en su confluencia con la CALLE000 ni con la Rúa DIRECCION000 , así como para obstruir o tapiar el acceso desde la casa de los demandantes al camino serventía, por lo que vienen obligadas a dejar libre y expedita la citada serventía en toda su extensión, retirando la cadena o cualesquiera dispositivo de cierre instalado en la cancilla que da a la CALLE000 y en el portal que da a la Rúa DIRECCION000 , así como a retirar las piedras que tapian el acceso a la serventía desde la propiedad de los demandantes, debiendo de abstenerse en el futuro de realizar cualquier acción perturbadora en la serventía y terreno de servicio común, que menoscabe o perjudique los derechos que ostentan los demandantes.

Condeno a las demandadas a estar y pasar por todos los pronunciamientos que anteceden y cumplirlos.

Todo ello con expresa condena en costa de la parte demandada .' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Margarita y DOÑA Maribel , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para resolver el recurso de apelación interpuesto, formándose el correspondiente Rollo de Sala, quedando los autos, por su turno, para resolución.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Cuarto.- Para el conocimiento del presente recurso el Tribunal se constituye con un solo Magistrado en cumplimiento de lo que dispone el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fundamentos

Primero.- Resumen de antecedentes.

a) En fecha 20 de junio de 1935, D. Darío y D. Victoriano , inscriben en el Registro de la Propiedad, a título de herencia testada, la finca matriz ' DIRECCION001 ', a la que se le asigna registralmente el núm.

de finca NUM000 y cuyas inscripciones 1ª y 2ª, contienen las siguientes descripciones: 'Rústica. Viña en la que se comprende una caseta de madera y un pozo de agua potable con un pilón formando todo una sola finca llamada DIRECCION001 , sita en DIRECCION002 , de la superficie de ciento trece varas agrimensas, iguales a cinco áreas y ocho centiáreas. Limita al Norte, con camino vecinal; Sur, herederos de Miguel Ángel ; Naciente, Graciela y otros y Poniente, herederos de Miguel Ángel y otros'.

' Rústica. Finca a la que se refiere la inscripción primera descrita en el título presentado, del modo siguiente: Rústica, terreno sito en DIRECCION002 : Mide ciento treinta y ocho metros con noventa decímetros cuadrados. Linda: Norte, camino vecinal; Sur, finca de Darío ; Este , camino de carro de ancho de un metro treinta y siete centímetros, destinado al servicio exclusivo de esta y otras fincas, cuyo camino parte del vecinal antes citado y separa esta finca de otras de Darío y Oeste, herederos de Cesareo '.

Y, a medio de nota marginal, el mismo asiento registral, precisa: ' Segregados 210 metros cuadrados, que adjudicados a Darío , pasaron a formar la finca NUM001 , al folio 13 de este Tomo.

Segregados 71,90 metros cuadrados, que adjudicados a Victoriano , pasaron a formar parte de la finca NUM002 , al folio 16 de este Tomo'.

b) Con fecha 21 de junio de 1935, se procedió a la inscripción de la finca NUM001 , que registralmente se describe: ' Rústica. Casa de plantabaja y alta que ocupa una extensión de sesenta y tres metros cuadrados, con terreno unido de doscientos diez metros también cuadrados, formando todo una sola finca, sita en DIRECCION002 . Linda: Norte, terreno de Victoriano ; Sur, herederos de Fausto y Florentino ; Este, Victoriano y camino de carro y Oeste, herederos de Fausto . Del límite Sur,parte un camino de carro de dos metros y catorce centímetros de ancho [...]Esta finca es parte segregada de la núm. NUM000 ... Darío y Victoriano son dueños pro indiviso de la total finca por herencia y habiendo acordado cesar en dicha proindivisión, procedieron a la división de la finca de manera privada, que ahora ratificanformando tres lotes, uno de los cuales es el que se describe en este número, que se adjudica a Darío ... '.

c) Con fecha 21 de junio de 1935, se procedió a la inscripción registral de la finca NUM002 , que se describe del siguiente modo: 'Rústica. Terreno con una caseta de madera y ladrillo con un resalido en su frente al camino de cincuenta centímetros de ancho, formando todo una sola finca en DIRECCION002 . Mide setenta y un metros con ochenta decímetros cuadrados. Linda: Norte, camino vecinal. Sur, terreno con un pozo y un pilón destinado a servicio de esta y otras fincas, formando un resalido; Este, herederos de Juan Y Oeste, camino de un ancho de un metro treinta y siete centímetros, que va desde el camino vecinal al terreno de servicio que acaba de puntualizarse al describir el viento Sur, que se confunde con otro camino de carro de un ancho de dos metros y catorce centímetros destinado igualmente al exclusivo servicio de esta y otras fincas'.

d) Con fecha 10 de diciembre de 1935, D. Darío , como vendedor y D. Leopoldo , a título de comprador, otorgaron escritura pública de compraventa, sobre la finca siguiente: ' Casa, de planta alta y baja,muy antigua y en mal estado de conservación, que ocupa la extensión de sesenta y tres metros cuadrados, con una porción de terreno, formando todo una sola fincaque mide la superficie general de doscientos diez metros cuadrados. Linda, al Norte, con terreno de Victoriano ; Sur, de los herederos de Cesareo y de Florentino ; Este, de Victoriano y camino de carro para servicio particular de la finca que se describe y de la de los herederos de Victoriano y Oeste, de los herederos de Fausto '.

e) Con fecha 23 de mayo de 1941, D. Leopoldo , como vendedor, y D. Luis , a título de comprador, otorgaron contrato de compraventa sobre la misma finca, es decir: ' Casa, de planta alta y baja, muy antigua y en mal estado de conservación, que ocupa la extensión de sesenta y tres metros cuadradosy con su terreno también unido que la circunda, destinado servicios de la misma, formando todo lo relacionado una sola finca que mide la superficie de dos cientos dieciséis metros cuadrados y limita por el Norte, con terreno de los herederos de Victoriano ; Sur, de los herederos de Cesareo y de Florentino ; Este, de herederos de Victoriano y camino de carro para servicio particular de la finca que se describe y de la de los herederos de Victoriano y Oeste, de los herederos de Cesareo '.

f) A medio de documento privado de fecha 5 de enero de 1982, D. Luis y Dña. Gema , vendieron D.

Gines , una finca urbana, sita en la CALLE000 núm. NUM003 de la parroquia de DIRECCION002 , en el término municipal de DIRECCION003 , que se describía del siguiente modo: ' Casa, de planta alta y baja, muy antigua y en mal estado de conservación, que ocupa la extensión de sesenta y tres metros cuadradosy con su terreno también unido que la circunda, destinado servicios de la misma, formando todo lo relacionado una sola finca que mide la superficie de doscientos dieciséis metros cuadrados y limita por el Norte, con terreno de los herederos de Victoriano ; Sur, de los herederos de Fausto y de Florentino ; Este, de herederos de Victoriano y camino de carro para servicio particular de la finca que se describe y de la de los herederos de Victoriano y Oeste, de los herederos de Cesareo '.

g) Por escritura pública de fecha 11 de noviembre de 1982, se elevó expresamente a público el contrato privado de compraventa de fecha 5 de enero de 1982, ante el notario de DIRECCION003 D. Joaquín Serrano Valverde.

Segundo.- Se denuncia vulneración de los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 y 120. 3 de la Constitución Española y 11 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por falta de motivación y congruencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 2012 , en relación con el deber de motivación de la sentencia expone: ' '4.1. El deber de motivar.

31. Los ordenamientos jurídicos que atribuyen al juez las facultades de decidir los hechos litigiosos que declara probados y de elegir la norma aplicable para la decisión del conflicto sometido a su decisión de acuerdo con la regla iura novit curia (el juez conoce el derecho), correlativamente imponen el deber de motivar las sentencias con el fin de potenciar su control en evitación de decisiones arbitrarias.

32. En nuestro sistema procesal civil, superado el paréntesis que en la práctica de motivar las sentencias supuso la Real Cédula de Carlos III, de 23 de junio de 1778 , pese al silencio que sobre esta materia guardaron las constituciones de 19 de marzo 1812 , 18 de junio de 1837 , 23 de mayo de 1845 , 6 de junio de 1869 , 30 de junio de 1876 y 9 de diciembre de 1931 , la totalidad de las leyes codificadas, en mayor o menor medida, exigieron la motivación.

33. En este sentido el artículo 213 del Código de Comercio de 1829, dispuso que 'los tribunales de comercio fundarán todas las sentencias definitivas é interlocutorias que pronuncien en causas de mayor cuantía. Los fundamentos se reducirán á establecer la cuestión de derecho ó de hecho sobre que recae sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin comentarios ni otras exposiciones; el primer párrafo del artículo 88 de Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de julio de 1830, que 'resultando de la votación acuerdo que haga sentencia, se redactará en el acto con los fundamentos en que se apoye, al tenor de lo que se previene en el artículo 1213 del Código de Comercio (...) ; el 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que 'las sentencias definitivas de todo artículo, y las de los pleitos, serán fundadas' ; lo mismo dispuso el 669 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de septiembre de 1870; y el 372. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 estableció que 'las sentencias definitivas se formularán expresando: (...) 3º También en párrafos separados, que principiarán con la palabra 'considerando', se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso'.

34. La exigencia legal, adquirió rango constitucional en 1978, al disponer el a20. 3 de la Constitución Española vigente que 'las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública', de lo que se hicieron eco el art. 248. 3 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial , a cuyo tenor 'las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo' - y, finalmente, el 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'-.

35. En este contexto normativo el Tribunal Constitucional, en la sentencia 54/1997, de 17 de marzo , afirma que 'la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas - en su caso - han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones' . Y la sentencia 191/2011, de 12 de diciembre , que 'el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el 24. 1 de la Constitución Española (...) implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia'.

36. El deber de motivar aparece estrechamente vinculado a los de sumisión de los tribunales al imperio de la Ley y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El art. 117. 1 de la Constitución Española dispone que '1. La justicia (...) se administra (...) por Jueces y Magistrados (...) sometidos únicamente al imperio de la ley'. Y el 9. 3 que 'la Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'. Sobre dicho deber esta Sala ha declarado que: a) Motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su 'ratio decidendi' ( sentencias 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero ).

b) La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( sentencias 529/2011, de 1 de julio y 504/2012, de 17 de julio ).

c) Además de un deber constitucional de los Jueces, el derecho a que las sentencias estén motivadas integra el derecho a la tutela efectiva de quienes intervienen en el proceso a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada jurídicamente, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada ( sentencias 811/2011, de 7 de noviembre , y 301/2012, de 18 de mayo ).

d) La finalidad de que se exija motivar las sentencias es plural. Entre otras: garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso; facilitar la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo; convencer a las partes de la corrección de la decisión. Pese a todo, no exige que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias 661/2011, de 4 de octubre , y 341/2011, de 6 de junio ).

e) El deber de motivar no impone ni una argumentación extensa una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( sentencias 457/2012, de 14 julio y 523/2012, de 26 de julio ).

f) En particular, no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta con que se haga referencia a los datos fácticos que se entienden relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas ( sentencias 505/2010, de 25 de noviembre , y 415/2012, de 29 de junio ).

g) Lógica consecuencia de lo expuesto es que se admita la motivación de las sentencias por remisión, ya que, en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva ( sentencias 661/2011, de 4 de octubre y 301/2012 de 18 mayo )'.

Pues bien, sobre la base de que la motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 31 enero 2007 y 25 marzo 2013 ), tras el análisis de la sentencia de instancia, se entiende que la misma cumple plenamente con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer con exactitud cuáles son las razones probatorias y los criterios y fundamentos jurídicos que amparan, no solamente la viabilidad de la acción declarativa (con independencia de un anterior proceso de tutela sumaria de la posesión), sino también la estimación de las pretensiones de la demanda relativas a la existencia de una serventía, al carácter de uso y aprovechamiento común del terreno y la ausencia de derecho de las demandadas para cerrar el camino de servicio. Y los razonamientos, desde luego, suficientes, que justifican la solución adoptada se muestran con total claridad, de modo que pueden ser perfectamente controvertidos (de hecho, el cuerpo del escrito del recurso está sustancialmente dedicado a tal impugnación).

En suma, la denuncia de falta de motivación resulta absolutamente inconsistente y, por ello, gratuita e improcedente. Al igual que la referencia a la ausencia de congruencia de la sentencia. Y es que ni siquiera incluye el recurrente la menor referencia a los sedicentes defectos de la sentencia que justificaren tal arbitraria e inicua denuncia.

Tercero.- Invoca la parte recurrente la titularidad exclusiva del camino.

Efectivamente el art. 76 de la Ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia , señala que: 'La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios'.

Y el art. 77 precisa que: 'Si algún titular de los colindantes acreditara la adquisición exclusiva de la parte del paso o camino que discurre sobre su propiedad, quien alegue la existencia de serventía habrá de probar su constitución '.

De manera que, como resulta evidente, la titularidad dominical exclusiva sobre el camino o paso privado, excluye la existencia de la serventía, aunque es el titular del predio colindante el que debe acreditar la adquisición exclusiva del camino que discurre por su propiedad.

La parte ahora demandada invoca, a modo de título adquisitivo, la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales, adición de obra y agrupación de fecha 14 de septiembre de 2004.

La escritura describe dos fincas del modo siguiente: '1. Urbana. Casa señalada actualmente con el núm. NUM004 de la CALLE000 , de la ciudad de DIRECCION003 , de planta baja de unos treinta metros cuadrados, si bien en realidad ocupa veintiún metros cuadrados. Linda: Norte, la citada CALLE000 ; Sur, de D. Cirilo y de aquí los comparecientes, con la finca que se describirá a continuación; Este, herederos de Juan y Oeste, entrada de servicio, hoy en realidad terreno propio de los aquí intervinientes'. Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de DIRECCION003 , en el Libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 .

2. Urbana. Casa formada de planta baja y piso, señalada con el núm. NUM008 de de la CALLE000 de la ciudad de DIRECCION003 , de unos treinta y dos metros cuadrados. Linda: Norte, la casa anteriormente descrita, de los aquí comparecientes; Sur, patio y resío de la casa que aquí se describe; Este, de herederos de Juan y Oeste, entrada de servicio, hoy en realidad con finca de los aquí comparecientes . Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de DIRECCION003 , en el Libro NUM009 , folio NUM010 , finca NUM011 '.

Pues bien, la finca NUM007 , aparece descrita en el asiento registral del modo siguiente: 'Urbana.

Casa de planta baja, señalada actualmente con el número NUM004 a la CALLE000 , en esta ciudad y municipio de DIRECCION003 , de unos treinta y dos metros cuadrados. Linda: Norte, dicha calle; Sur, de Maribel y de Cirilo ; Este, herederos de Juan y Oeste, entrada de servicio'.

Y la finca NUM012 se describe en la inscripción registral, en los siguientes términos: 'Urbana. Casa de planta baja y piso primero alto, núm. NUM013 , hoy NUM008 , a la CALLE000 , de la ciudad de DIRECCION003 , de unos treinta y dos metros cuadrados. Linda: Norte, la casa número NUM004 , actualmente NUM014 , de la misma calle, de Maribel y esposo Leoncio ; Sur, patio-resío de la misma casa, propiedad de Maribel ; Este, herederos de Juan y Oeste, entrada de servicio'.

A la vista de ello, la titulación que aporta la demandada, como bien expone la sentencia de instancia, resulta absolutamente inoperante. La locución 'hoy en realidad terreno propio de los aquí intervinientes' o 'hoy en realidad con finca de los aquí comparecientes', que se añade a la descripción del lindero Oeste de ambos predios 'entrada de servicio', ha sido añadida, gratuitamente y sin el menor fundamento antecedente, por los propios interesados al otorgar la escritura pública de 14 de septiembre de 2004. Evidentemente, ese aditamento no constaba en las escrituras públicas de compraventa de 18 de enero de 1989, 3 de mayo de 1989 y 24 de febrero de 1990, de aportación a sociedad de gananciales de 18 de septiembre de 1995 o de retroventa de 24 de septiembre de 1992, que se señalan como antecedentes cartularios (que no se han aportado a la litis), por cuanto de ser así se habría recogido en la descripción registral. Se trata, por tanto de un añadido falaz y arbitrario, en cuanto desprovisto de cualquier fundamento objetivo. Y, en tal sentido, carece, lógicamente, de cualquier valor para acreditar la adquisición del paso o camino discutido.

Cuarto.- Se alega, asimismo, que no se han acreditado los presupuestos del art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

En realidad y como no podría ser de otro modo, la jurisprudencia ha venido a ratificar la posibilidad de constitución convencional de la serventía. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de diciembre de 1998 , ya acepta la constitución de la serventía a virtud de la voluntad manifestada por los herederos en las operaciones particionales respecto a fincas colindantes a ellos adjudicadas.

Y tal es el claro supuesto de constitución que resulta plenamente acreditado en el caso presente, a medio de la profusa documental que se acompaña a la demanda y que queda descrita en anterior inciso.

De cualquier modo, y acaso por las lógicas dificultades probatorias sobre el negocio constitutivo, el legislador estableció en el art. 78 de la Ley, un catálogo de presunciones iuris tantum de existencia de la serventía, entre ellas, la relativa al supuesto de que el camino fuere establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes.

La parte recurrente denuncia que no se han cumplido los requisitos del art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , examinando uno por uno los cuatro supuestos. Se olvida que tales casos son independientes, bastando la concurrencia de uno de ellos para que se presuma la serventía. En el presente caso, como se deja dicho, el aplicable es el referido a la constitución del camino por partición de herencia o división de cosa común. Y la acreditación de tal modo de constitución no es cuestionable a la vista de la documentación de litis.

Quinto.- Se denuncia infracción del art. 80 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

El art. 80 de la Ley proclama: 'Todos los partícipes están obligados a contribuir, a partes iguales, con los gastos de conservación de la serventía en los términos que acuerde la mayoría'.

La denuncia carece de la más mínima consistencia. Difícilmente ha podido vulnerarse por la sentencia tal normativa, cuando no se ha planteado, por ninguna de las partes, cuestión alguna sobre imputación de gastos de conservación de la serventía y, en consecuencia, la sentencia no aplica ni se refiere al precepto.

Sexto.- La parte recurrente dice no entender porque se habla, en ocasiones de un único camino y, en otras de dos caminos.

El fallo de la sentencia declara serventía 'la franja de terreno que desde la CALLE000 , con un ancho aproximado de un metro con treinta y siete centímetros, llega hasta el terreno de servicio común existente al sur de la casa propiedad de las demandadas y continúa hasta la DIRECCION000 con un ancho de dos metros y catorce centímetros'.

La descripción resulta plenamente diáfana e inteligible. En cualquier caso, el recurrente debería, en su caso, haber acudido al remedio de la aclaración que regula el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo.- Finalmente y respecto a que la sentencia de instancia no valora el informe pericial aportado por la parte demandada, habrá de recordarse que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica.

Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 ).

En suma, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar la prueba pericial pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, pero sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores.

Además, es todo punto evidente, que la apreciación de si concurren o no los requisitos para declarar la presunción de existencia de la serventía, corresponde al tribunal y no al arquitecto técnico, cuyo cometido es distinto.

Octavo.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de Dña. Margarita y Dña. Maribel , contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION003 , confirmo la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.