Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 218/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000218/2019
NIG: 3802241120160000696
Resolución:Sentencia 000308/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000281/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Severino ; Abogado: Pilar Rosa Felipe Martinez; Procurador: Maria Isabel Fuentes Gonzalez
Apelante: María Antonieta ; Abogado: Monica Gonzalez De Chavez Gonzalez; Procurador: Fernando
Jose Paves Cano
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº
281/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos

por Dña. María Antonieta , representada por el Procurador D. Fernando José Pavés Cano, y asistida por la
Letrada Dña. Mónica González de Chávez González, contra D. Severino , representado por la Procuradora
Dña. María Isabel Fuentes González, y asistido por la Letrada Dña. Pilar Rosa Felipe Martínez, ysiendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la
Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Carlos Girón Lozano, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 14 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por María Antonieta , contra D.

Severino , se acuerdan las siguientes medidas,referentes a la menor, Catalina : 1.- La patria potestad de Catalina se mantendrá compartida, ello significa que ambos progenitores deben tomar de común acuerdo las decisiones más importantes en su vida, tales como localidad de residencia, elección de centro escolar y estudios, religión, tratamientos médicos, psicológicos o de cualquier otra índole que sean necesarios.

2. - La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre .

3. - El Régimen de visitas y estancias del padre con su hija será el siguiente: A)Mientras el padre se encuentre en el Centro Penitenciario: Visitas de una vez al mes, que deberán desarrollarse en la forma que determine el Centro Penitenciario,con presencia siempre de psicólogos, con entrega y recogida de la menor por persona interpuesta (preferiblemente Emilia , hija del padre, con quien María Antonieta ha manifestado tener buena relación, y en su defecto, por la abuela paterna o persona que designe la madre a tal efecto).

B)Desde el momento que se produzca la excarcelación definitiva del padre (libertad condicional), el régimen será el siguiente: a) Los primeros dos meses desde la excarcelación: visitas dos veces a la semana durante tres horas en el Punto de Encuentro de Centro de Familia.

b) Una vez transcurridos los dos primeros meses, y tras emitir informe dicho Centro favorable al demandante, el padre podrá estar con la menor durante un mes, dos días entre semana, martes y jueves, de 17:00 horas a 20:00 horas, siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno por una tercera persona (preferiblemente por las personas antes indicadas) mientras esté en vigor la orden de alejamiento.

c) Una vez que hayan transcurrido el tercer mes, siempre que el demandante justifique que está residiendo en una vivienda digna y adecuada a las necesidades de la menor, y acredite una conducta y hábitos adecuados, el padre podrá estar con su hija dos días entre semana, martes y jueves, de 17:00 horas a 20:00 horas y fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y domingos desde las 10:00 horas hasta las 18:00 horas, siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno por una tercera persona mientras esté en vigor la orden de alejamiento.

4.-Alimentos Procede la suspensión de la obligación del abono de la pensión por parte del padre en tanto se encuentre en prisión. Una vez que el padre acceda a la libertad condicional, desde que transcurran dos meses, deberá abonar la cantidad mensual de 150 euros en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto. Dicha cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios de la hija deberán sufragarse al 50 % por ambos progenitores; son gastos extraordinarios, las gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades escolares programadas por el centro escolar a realizar dentro de su horario lectivo y las clases de apoyo curricular que recomiende el jefe de estudios del centro escolar, así como los eventuales gastos por estudios universitarios (matrículas, tasas, libros y material académico); para que el resto de los gastos se consideren extraordinarios y abonables por mitad se requerirá el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores. La obligación de abonar por mitad estos gastos se extinguirá en el momento en que lo haga la obligación de pagar la pensión de alimentos.

5-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que mediante la interposición de la presente demanda de guarda y custodia, ejercicio exclusivo de la patria potestad y fijación de pensión de alimentos, se solicitala supresión del régimen de visitas y la privación de la patria potestad del padre D. Severino con respecto de la hija menor, Catalina , nacida el día NUM000 de 2013, interesando se fije una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia estima en parte la demanda y acuerda la patria y potestad de la menor compartida, el régimen de visitas que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución y la suspensión de la obligación de abono de la pensión por parte del padre en tanto se encuentre en prisión, fijándose la obligación de abonar de 150 euros mensuales, una vez acceda a la libertad condicional.

La demandante en su recurso, solicita la revisión de la sentencia y del material probatorio examinado en ella, por infracción de lo dispuesto en los artículos 92, 93, 94 148, 158 y 170 todos ellos del Código Civil, así como del artículo 2 y concordantes de la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor en torno a la atribución compartida de la patria potestad, y reitera su petición de privación, que no de suspensión del ejercicio, máxime cuando el demandadopermanece en prisión, cumpliendo condena por un delito de violencia de género a una pareja anterior. Considera que es la madre quien se ha ocupado de la hija habida de la relación, mientras que el progenitor, no ha contribuido económicamente al sostenimiento de la menor. En este contexto, ademas de resultar imposible cualquier régimen de visitas, se hace imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad; por lo que concurren suficientes motivos para acceder a su petición de privación de la patria potestad y supresión de cualquier régimen de visitas entre la menor y su padre.



SEGUNDO.- En materia de revisión de la prueba en segunda instancia, la doctrina consolidada indica, que el Juez que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo a la apelación al Tribunal 'ad quem', el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denotan un error evidente o resultan incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

En el presente supuesto, revisado el material probatorio, nuestra valoración difiere de la establecida en sentencia con respecto al ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, y, para ello tenemos en cuenta que en el supuesto contemplado, nos encontramos con que el padre de la menor se encuentra cumpliendo condena en un centro penitenciario, y la estancia de un progenitor en un centro penitenciario constituye una circunstancia susceptible de determinar la suspensión del ejercicio de la patria potestad y su atribución en exclusiva al otro progenitor, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo por parte del progenitor privado de libertad (en tal sentido, STS de fecha 13/5/2016 ). No obstante, teniendo en cuenta que las causas de privación y suspensión de la patria potestad deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva siempre que ello se acomode al interés superior del menor, procede limitar la suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor recurrente al momento del cese de su internamiento penitenciario determinante de la imposibilidad de su ejercicio.

Que, en relación con la petición deducida por la demandante de privación, que no de suspensión el ejercicio de la patria potestad, consideramos que la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

En este sentido la Jurisprudencia del TS señala que aun cuando el artículo 170 del CC, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento , sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

El Tribunal Supremo ha declarado también en relación con la privación de la patria potestad, que: 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el articulo 154 del CC, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'. ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 ).

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

Que en el presente caso, no podemos acceder a la privación de la patria potestad del demandado en base a una situación de violencia de género alegada por la demandante, ya que todas las denuncias y la situación de maltrato o violencia que se alega son anteriores al nacimiento de la hija menor Catalina , y no se ha acreditado que exista una situación de peligro de la menor, ni un incumplimiento reiterado de las obligación del padre hacia su hija que nos permita acordar una medida tan restrictiva.



TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación hace referencia al régimen de visitas y comunicaciones de la menor con su padre en el centro penitenciario, que acordó el juez de instancia, decisión que no se comparte por la Sala, y así en nuestra sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, reiterada por la de 14 de enero de 2016: 'debe partirse como doctrina general al criterio sobre esta materia fijado por esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 27 de mayo de 2011 , en virtud de la cual el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.- Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas ( artículo 92.2 del CC). Atendiendo siempre a este supremo interés son los tribunales de justicia lo que deben concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc..- Y siempre teniendo presente que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex artículos 77 de la L.E.C.y 90 , 91 , 100 y 101 del CC ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.' El Juez de instancia acuerda un régimen de visitas y comunicaciones del menor en el Centro Penitenciario de una vez al mes , entendiendo que el hecho de que el progenitor no custodio se encuentre ingresado en prisión no es causa per se de privarle de las comunicaciones con su hijo menor. Ahora bien tal decisión no se comparte en este caso concreto ya que no debemos olvidar la corta edad de la menor, nacida el día NUM000 de 2013, que ésta no ha tenido una relación fluida con su padre, y que, las medidas que afecten a los hijos menores han de adoptarse buscando siempre el superior interés de aquellos y ello sin perjuicio de que se adopten como se han adoptado, las previsiones necesarias para que la relación del padre con su hija pueda reiniciarse una vez que aquel salga de prisión, es por lo que procede revocar en este sentido la sentencia dictada, y acordar la suspensión del régimen de visitas mientras el padre este cumpliendo condena en un centro penitenciario.



CUARTO.- Que, la sentencia de instancia acuerda suspender la obligación de contribuir el demandado al abono de la pensión alimenticia mientra dure su situación penitenciaria, lo que ha sido objeto de recurso por la demandante. Pues bien, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, el hecho de que el demandado se halle ingresado en prisión, razón por la cual, en principio, y a falta de otros elementos probatorios, ha de concluirse que carece de ingresos y se encuentra privado de la posibilidad de obtenerlos, y por lo tanto resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia Sala 1ª de fecha 12-2-2015 que contempla casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la CEque permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Tal situación justifica la suspensión de la obligación en los términos señalados en la sentencia impugnada, por lo que en este aspecto debe confirmarse la misma.



CUARTO.- Que, estimándose parcialmente el recurso, no procede realizar expreso pronunciamiento sobre costas de la apelación según previene el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando José Pavés Cano, en nombre y representación de Dª María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, y en consecuencia, con revocación parcial de la misma, se acuerda.

1.- Suspender con carácter temporal el ejercicio de la patria potestad de D. Severino sobre su hija menor, en tanto en cuanto se encuentre ingresado en el centro penitenciario.

2.- Se suspende el ejercicio de visitas del padre con su hija menor con carácter temporal, mientras el progenitor no custodio se encuentre ingresado en prisión, acordándose el régimen de visitas que viene establecido en la sentencia de instancia, una vez recobre la libertad condicional.

3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

4.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.