Sentencia CIVIL Nº 308/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 737/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 308

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENT: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION Nº 737/18

JUICIO ORDINARIO Nº 1628/15

En Málaga a 30 de junio de 2020.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola bajo el número 1628/15, Rollo de Sala número 737/18 entre partes, de una, como demandante ( apelante ) DON Romulo, representado en la alzada por el Procurador de los Tribunales DON José Luis Rey Val y, de otra, como demandada (apelada ) LA ENTIDAD RESIDENCIAL PUERTA DE FUENGIROLA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Don María Concepción Martin Jiménez; autos que se encuentran en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del actor frente a la sentencia dictada frente recurso al que se opone la parte contraria;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola en fecha 20 de noviembre de 2020 se dictó Sentencia en los autos antes referidos de los que dimana este Rollo cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :

'Que desestimando íntegramente la demanda presentada en nombre de Romulo, ABSUELVO a RESIDENCIAL PUERTA FUENGIROLA S.L, de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación , por la representación del actor Don Romulo el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que consta los motivos y razonamientos del mismo a la otra partes para que en su vista alegasen lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación de la entidad demandada y apelada por los distintos motivos que constan en sus respectivos escritos de oposición . Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de junio de 2020

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el perecer de esta Sala .

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita, dos acciones, una principal y otra con carácter subsidiario. La acción principal se dirige a obtener la indemnización de daños y perjuicios frente a Residencial Puerta de Fuengirola al amparo del artículo 1101 código civil , cuantificando el importe de los daños en la cantidad 21.522,93 €, que se corresponden con los 15.000 € entregados en concepto de reserva de la vivienda, más los intereses de la citada cantidad dejados de percibir por la entrega de dicha cantidad y que cuantifica hasta noviembre del 2015 en la cantidad de 6.522,93 €. En fundamento de dicha acción principal, alega los siguientes hechos : que en fecha 25 de agosto de 2005 se firmó entre las partes contrato de reserva de la vivienda adosada número NUM000 perteneciente al complejo Residencial DIRECCION000 sito en DIRECCION001 (documento número 1) entregada en concepto de reserva por su parte, la cantidad de 15.000 € los cuales fueron abonados mediante dos transferencias bancarias de 12.000 y 3000 € respectivamente (documentos dos y tres de la demanda); que en el citado contrato de reserva se manifiesta que dicha cantidad sería descontada del precio definitivo de la vivienda que asciende a 462.778 € lo que supone que dicha cantidad se entregó en concepto de arras. Que a principios del año 2008 la promotora contactó con el actor para entregarle los planos definitivos y memoria de calidades de la vivienda objeto de la compraventa (documento número cuatro) requiriéndole también su información fiscal a fin de que el Banco pastor estudiase la posible subrogación en el préstamo promotor. Que a principios de mayo de 2008 la promotora le requirió mediante carta para fijar fecha y hora para la suscripción de un contrato de opción de compra de la vivienda reservada así como para que abonarse en ese acto la cantidad de 34.517, 25 €. Alega que la actora se negó a firmar dicho contrato, pues nunca se había acordado firmar un contrato de opción de compra sino uno de compraventa, en segundo lugar porque la demandada aún no había resuelto la financiación prometida y por tanto de firmar el contrato de opción de compra y en su caso haber transcurrido el plazo de la opción la contraparte tendría facultad de disponer del bien libremente de no haber podido mi representada ejercitar la opción por falta de recurso. Afirma que en fecha de 4 de junio de 2010 fue de nuevo requerida por la demandada mediante burofax para que compareciera en la notaría de Francisco García Serrano a fin de firmar la escritura de compraventa de la vivienda sin que la demandada hubiese resuelto el problema de la financiación. Por último alega que la promotora vendió la vivienda reservada en fecha de 12 febrero 2013 a Delfina, administradora única de la sociedad demandada sin su consentimiento incurriendo en una doble venta . Finalmente en 1 de octubre de 2015 es requerido nuevamente por la demandada para que acuda el día 19 de octubre de 2015 a la Notaría transcurridos más de cinco años desde el primer requerimiento y cuando ya no era propietaria la demandada para otorgar la escritura de compraventa. Mantiene que el contrato firmado entre las parte por el que se reservó la vivienda objeto del mismo constituye un verdadero contrato, dado que reúne los requisitos esenciales que exige nuestro ordenamiento de conformidad con el artículo 1261 del código civil, considerando la actora que no es necesario que se le requiriese formalmente para firmar el contrato de compraventa al que se alude en el de reserva no considerar necesario prestar un nuevo consentimiento entendiendo suficiente el dado en el contrato de reserva para que entrase en vigor. Por lo que están su derecho en exigir el cumplimiento del contrato de reserva firmado entre las partes y que en caso de venir imposible cumplimiento del contrato de reserva tiene derecho a exigir la indemnización de daños y perjuicios que se le ha ocasionado. Solicita con carácter principal la indemnización por incumplimiento contractual y que '1. Se declare que el precontrato o contrato preparatorio suscrito entre la inmobiliaria Residencial Puerta de Fuengirola S.L. y Romulo reúne los requisitos comunes a todo contrato.2).- Se condene a promotora Residencial Puerta de Fuengirola S.L. al pago de la cantidad de 21.522,93 € como indemnización por los daños y perjuicio ocasionado al actor. 3).- Se condene al pago de lo intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda y costas. Subsidiariamente se ejercita la acción de responsabilidad pre- contractual ;a).- Se declare que la demandada ha incurrido en responsabilidad pre contractual por actuación contraria la buena fe, porque su comportamiento durante la vigencia del mismo sido contraria a la buena fe. B) .-Se condene a la entidad demandada al pago de la cantidad de 21.522,93 € en concepto de daños y perjuicios, así como al pago de intereses desde la interposición de la demanda y costas.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, alegando que cierto que se firmó el contrato de reserva acompañado como documento número 1 de la demanda, que es cierto que en concepto de reserva se entregó por el actor la cantidad de 15.000 €, al igual que se pactó que la citada cantidad se aplicaría a cuenta del precio de la compraventa, siempre y cuando el actor suscribirse el correspondiente contrato de compraventa que debería ser formalizado en el plazo máximo de 15 días a contar desde que fuese requerido fehacientemente por la parte vendedora. Alega que la demandada nunca se obligó a proporcionar la financiación al actor, que en el contrato no se hace ninguna mención a la citada financiación si bien es cierto que se había concedido al promotor una hipoteca en el Banco Pastor, con la posibilidad de subrogación en la misma a los diferentes compradores de las vivienda. Alega que a principios del año 2008 se requirió por la entidad promotora al actor para la formalización del contrato y el pago del primer plazo del precio que ascendía a 34.517,25 € (correspondiente al 10% del precio de la compra). Alega que a todos los reservista se les requirió para la firma del contrato, se les hizo llegar los planos de la vivienda y memoria de calidades, previa información personal y detallada de la forma de liquidación de la vivienda reservada, lo que se hizo a la parte actora en fecha de 10 de abril de 2008, requiriéndole para otorgar el contrato de compraventa (documento número 1 y 2 de la contestación) . Ante la inactividad del actor para formalizar el contrato de compraventa sobre la vivienda reservada se le enviaron al actor nuevo requerimiento en fecha de 6 de mayo de 2008 (documento número tres de la contestación) que la parte compradora solicitó a la demandada un nuevo cálculo de liquidación del precio de la compraventa contemplando el supuesto de no subrogación en la hipoteca que grava la vivienda asimismo se interesó el cambio de calidades de algunos elementos de la vivienda documentación que se facilitó a la actora tal y como se acredita con los documentos número 4 y número 5 de la contestación. Que no se ha producido incumplimiento alguno del contrato de reserva por la demandada, sino que ha sido la actora la que se negó a formalizar el contrato de compraventa en el plazo establecido, sin que la misma haya mostrado voluntad alguna por dar cumplimiento al contrato reserva. Alega que transcurrido cinco años desde la cima de la reserva incluso se le volvió a requerir en fecha 16 de junio de 2010 para que se otorgara la escritura de compraventa de la notaría mediante el envío de burofax de fecha 16 de junio de 2010 (documento número 6 de la contestación), que no fue recogido y de fecha 11 de junio de 2000 de que fue debidamente recogido (documento número 7). Por último alega que si bien es cierto que se vendió la vivienda objeto de la reserva a la administradora única de la sociedad demandada, ello fue con la finalidad de facilitar la liquidación de la sociedad, sin incumplir el modo alguno el contrato de reserva pues con posterioridad, se le volvió a ofrecer la formalización de la escritura de venta al actora a fecha de 30 de septiembre de 2015 sin que la compradora manifestase su voluntad de adquirirlo ni acudiese a la Notaría a tal fin. Por lo que tras cinco años desde la firma de la reserva se procedió a vender a un tercero. En base a ello solicita al desestimación de la demanda y el dictado de sentencia absolviéndole de las pretensiones deducidas en su contra.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la instancia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas , todo ello sin expresa condena en costas, por cuanto entiende la juzgadora de instancia que del examen del contrato se ha de concluir que estamos ante un contrato de reserva de una futura compraventa así se hace constar expresamente en el contrato reseñando que la suma entregada lo es como reserva y que sería descontada del precio definitivo de la vivienda fijándose un plazo de 15 días para su formalización desde su notificación fehaciente , fundando la actora su acción en la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada base de la indemnización de daños y perjuicios causados lo que va unido a la resolución contractual , y por tanto requiere para que prospere acreditar el cumplimiento de la obligación , constando en autos que el que incumplió previamente fue el comprador hoy actor , quien tras ser requerido en varios ocasiones para el otorgamiento de la escritura no la concertó , ni tan siguiera reveló su intención de dar cumplimiento al contrato lo que denota su falta de voluntad de dar cumplimiento al contrato , produciéndose un desistimiento unilateral , lo que conlleva la desestimación tanto de la acción principal como de la subsidiaria , al acreditarse que existió un contrato de reserva con un contenido obligacional concreto , ' la obligación de las partes de celebrar un contrato de compraventa que la parte actora ha incumplido.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se formula recurso de apelación por la parte demandada alegando como motivos : Primero : Infracción del articulo 1281 del Código Civil por cuanto la cantidad entregada lo fue en concepto de reserva y como parte del precio definitivo de la vivienda , según se establece en el contrato , previéndose que si la parte no pudiera llevar a cabo la promoción devolvería la cantidad recibida , sin que exista penalización alguna .Se afirma que estamos ante unas arras confirmatorias que ni otorgan facultad de desistimiento del contrato a las partes ni tampoco cumplen una función de liquidación anticipada de indemnización de daños y perjuicios , y por tanto no legitima a la parte apelada para retener la cantidad entregada en concepto de reserva al no tratarse de arras penales o penitenciales . Segundo Error en la valoración de la prueba por cuanto fue la demandada quien con fecha 16 de junio del 2010 resolvió unilateralmente el contrato de reserva, dato que además consta en el acta notarial de fecha 1 de octubre del 2015, y a mayor abundamiento vende la vivienda objeto de reserva a un tercero, actuación de la que se desprende la resolución tácita del contrato de reserva , y con independencia de que la actora no haya cumplido con sus obligaciones, hecho que niega, la acción ejercitada es la del articulo 1.101 del Código Civil , ante un contrato ya resuelto extrajudicialmente, pretendiendo el actor la devolución de la cantidad entregada en concepto de señal, sin que la apelada demuestre perjuicio alguno, al vender la vivienda objeto de reserva a un tercero quedándose con las cantidades entregadas a cuenta sin que exista causa alguno que le condene a indemnizarles por los daños y perjuicios ocasionados, afirmando por tanto que al celebrase un contrato de arras confirmatorias entre actor y demandada, tiene como efecto la restitución de las prestaciones, traducida en este caso en la devolución de la cantidad entrega pues lo contrario supondría un claro enriquecimiento injustificado a favor de la apelada y en contra del actor , por cuanto nada ha reclamado que justifique la no restitución del precio entregado a cuenta del precio de la compraventa. Por todo ello interesa se estime el recurso y se revoque íntegramente la sentencia dictada dictando nueva resolución revocando íntegramente la sentencia dictando otra de acuerdo con las pretensiones de la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación deducido de contrario, por cuanto reitera que nos encontramos ante un contrato de reserva, tal y como se concluye en la sentencia, tras analizar jurídicamente el documento número 1 de la demanda actora , y por tanto la afirmación realizada por la actora de estar ante un contrato de arras es errónea , negando que la entidad demandada se comprometiera a entregar la financiación necesaria para la citada compraventa , sin que las afirmaciones en relación con la opción de compra ofertada ni la resolución unilateral del contrato , tengan nada que ver con la realidad de los hechos . Rechaza el primer motivo por cuanto el contrato es de reserva no existiendo mas obligaciones recíprocas de la parte vendedora , que la de reservar la vivienda y la del comprador de formalizar el contrato , siendo la acción principal ejercitada la de incumplimiento contractual a lo que la sentencia da respuesta clara al concluir 'sin que conste en modo alguno contestación o manifestación alguna por parte de la actora, que revelara su intención de cumplir con el contrato estipulado, conducta omisiva que denota su falta de voluntad de dar cumplimiento al contrato de reserva, produciéndose un desistimiento unilateral del actor, respecto de la firma del contrato de compraventa proyectado, en el contrato de reserva formalizado. ' En cuanto al segundo motivo niega igualmente error en la valoración de la prueba , pretendiendo la parte imponer su parcial e interesada valoración frente a la mas objetiva y crítica del juzgador de instancia , además la parte actora pretende modificar lo que solicitó en su demanda , y fue que de forma subsidiaria y papa el caso de que considere no existió contrato se condenara a la demandada al pago de 21.522,93 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados a Don Romulo, no hubo resolución extrajudicial, no se entregaron cantidades como arras lo que hubo es un contrato de reserva que cumplía todos los requisitos formales y legales y que desplegó todos sus efectos y asi lo determina conforme a las reglas de valoración de la prueba , no siendo procedente en derecho alegar un error en la valoración de la prueba sin especificar, por que y en que fundamentación o extremo de la sentencia dictada , comete la juzgadora el error , que resulte ilógico o contrario a las máximas de experiencia o reglas de la sana critica, únicos supuestos de revisión , por todo ello procede el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso , confirmando la sentencia dictada con condena en costas .

TERCERO.- Fijadas así la posiciones de las partes procede en primer lugar acudir al contrato suscrito entre ambas, a fin de determinar su naturaleza jurídica y el contenido obligaciónal del mismo, vinculante para ambas, conforme al artículo 1091 del CC.

De las pruebas obrantes en las presentes actuaciones y en concreto del documento nº Uno de los aportados con la demanda ha quedado acreditado que con fecha 25 de agosto de 2005 las partes suscribieron contrato en los siguientes términos 'Residencial puerta de Fuengirola S.L. recibe de Romulo... La cantidad de 15.000 € en concepto de RESERVA para la vivienda adosada que pretende construir la sociedad promotora anteriormente mencionada. Vivienda adosada número NUM000, de la parcela NUM001 con una superficie construida aproximada de 157,53 m², con un precio de venta aproximado de 462.778 € según el croquis informativo que adjuntamos, donde se detalla la distribución de los dormitorios, baños, aseos, cocina, salón terrazas porches etc.

Las cantidades recibidas como reserva no incluye el 7% del IVA, porque de ninguna forma, puede considerarse anticipo por faltar el contrato de compraventa y no existirá un proyecto de ejecución.

El presente documento sirve como la más eficaz carta de pago a la cantidad entregada.

Dicha cantidad será descontada del precio definitivo de la vivienda anteriormente reservada en el momento que se formalice el oportuno contrato de compraventa.

Para la formalización y firma del contrato de compraventa el promotor mediante notificación fehaciente y con 15 días de antelación, fijara la fecha de la firma de los domicilios que los contratante han designado expresamente para la práctica de notificarles en el encabezamiento del presente documento y que sólo podrán ser cambiados mediante comunicación fehaciente.

Si la sociedad residencial Puerta de Fuengirola S.L. no pudiera llevar a cabo la promoción por motivo, causa legal municipal o ajena a la promotora, devolverá al posible comprador la cantidad recibida en este acto, quedando anulada legalmente sin necesidad de indemnización por parte de la promotora, con renuncia expresa de ambos a acudir a cualquier fuero .'

La resolución impugnada tras la practica de las pruebas practicadas considera probados, entre otros extremos, los siguientes:

.-Que no cabe duda que lo suscrito entre las partes es un contrato de reserva de una posterior compraventa , un pre-contrato , del que la única obligación que del contrato surge para las partes es celebrar el futuro contrato de compraventa y no cualquier otra sin que en dicho contrato se mencionarse nada sobre la financiación .

.- Que el actor fue requerido para la celebración del contrato de compraventa de forma fehaciente por la parte vendedora con un plazo de antelación de 15 días señalando la fecha y lugar para su firma Consta que fue requerido con dicha finalidad en tres ocasiones : 6 de mayo 2008, 4 de junio de 2010 ( burofax no entregado ) reiterado en 11 de junio de 2010 ( documento nº 7) burofax entregado fijando dia de firma del contrato en fecha 16 de 2010 en la Notaria de Don Francisco Castro Serrano y por último mediante requerimiento Notarial de fecha 30 de septiembre de 2015 ( documento nº 8 ) sin que conste manifestación alguna por la actora , que revele su intención de cumplir con el contrato estipulado .Y concluye afirmando que lo celebrado entre las partes fue un contrato de reserva , con un contenido obligacional concreto , cual es la obligación para las partes de celebrar el contrato de compraventa concurriendo en el actor una con ducta omisiva de voluntad de dar cumplimiento al contrato de reserva , produciéndose un desistimiento unilateral del actor , respecto de la firma del contrato de compraventa proyectado , en el contrato de reserva formalizado.

-Consta por tanto de lo actuado que nos encontramos ante una promesa de venta, recíprocamente aceptada, sus efectos son los mismos que los de un contrato perfecto. Es un precontrato que en sí mismo es un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, según se extrae de la interpretación literal de las órdenes de reserva suscrita. Si bien el actor está facultado para pedir su cumplimiento, al haber cumplido con aquello a que se obligó. No aparece, sin embargo, justificado su incumplimiento por la demandada , cumpliendo la demandada con las obligaciones contraídas . No nos hallamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida no imputable al actor (que no generaría más que la obligación de devolver lo recibido, arts. 1182 y 1184 CCivil). No puede entenderse extinguida la relación contractual y volver al estado anterior a la celebración del pacto, pues no ha probado la imposibilidad de realizar la venta. No acreditado impedimento legal alguno, debe cumplir con aquello a lo que se obligó, formalizando el contrato de compraventa sobre la vivienda relaciona en el documento de reserva, por el precio cierto estipulado.....

En modo alguno podemos compartir las afirmaciones del actor apelante sobre la naturaleza del documento al afirmar que estamos ante un contrato de arras , ni obligación alguna asumida por la vendedora de conseguir la financiación necesaria .Para ello se ha de acudir a las reglas interpretativas del C Civil resultando necesario la búsqueda de la voluntad querida por las partes en la reglamentación contractual, cuestión que constituye un principio básico de la interpretación contractual y que nuestro Código contempla, referido a la 'intención común de las partes', en el seno del artículo 1281. Así se pronuncia la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012, que cita otras del mismo Tribunal - la de 18 de mayo anterior y la de Pleno de 10 de septiembre de ese mismo año 2012 - y que señala que, aunque en el ámbito de la interpretación de los contratos la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal', no supone en rigor una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, criterio que resulta siempre preferente, no obstante, cuando los términos resultan claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también debe ser el punto de llegada del curso interpretativo La naturaleza de contrato suscrito como contrato de reserva queda claro de la lectura e interpretación literal de los términos suscritos en el documento firmado por las partes, sin que las reglas de interpretación de los contratos permita otra interpretación .Del contrato suscrito por las partes surgen obligaciones reciprocas , para la parte vendedora la de reservar la vivienda y para el comprador , de formalizar el contrato de compraventa , abonándose una suma de dinero.

La acción que ejercita la parte actora si bien la fundamenta en la demanda en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, realmente es la acción del artículo 1124 del código civil, que dispone 'la facultad de resolver las obligaciones entiende implícita la recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumple lo que le incumbe'. 'El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resultare imposible'.

Es en la propia demanda donde se establece (página cuatro) hecho octavo, lo siguiente: 'mi representado tiene derecho a exigir el cumplimiento del mismo no obstante y en caso de devenir imposible el cumplimiento del contrato o de que no se considerase que el mencionado acuerdo reserva contuviese todos los elementos esenciales para ser considerado un verdadero contrato mi patrocinado tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que le hayan sido ocasionados'es decir, que lo que solicita el actor es el cumplimiento del contrato de reserva y en caso de que deviniera imposible, como es el caso, en que la vivienda reservada se vendió a un tercero, se le indemnice de los daños y perjuicios sufridos, que cuantifica en la cantidad entregada en concepto de reserva 15.000 €, más sus intereses desde la fecha entrega.

Sin embargo olvida la actora que la acción que se ejercita se fundamenta en la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, lo que conllevaría en caso de quedar acreditado el incumplimiento, el que la misma pudiera solicitar la indemnización de daños y perjuicios causados, lo que va unido a la resolución contractual. Dicha acción sólo puede ser ejercitada por el que previamente ha cumplido con su obligación, quedando acreditado de la prueba practicada que el que incumplió previamente el contrato de reserva fue el comprador y no la parte demandada pues tal y como se concluye en la sentencia es primero por la parte compradora , quedando probado de todo lo actuado, la conducta omisiva que denota su falta de voluntad de dar cumplimiento al contrato de reserva , haciendo caso omisiva a los requerimientos efectuados por la demandada - vendedora para la formalización de los contratos de compraventa.

CUARTO.-Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( Sentencia de 4 de julio de 1991), conteniendo ya los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan ( Sentencia de 3 de junio de 1994); es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo ( Sentencia de 23 de diciembre de 1995); la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado ( Sentencia de 11 de mayo de 1999).

El precontrato, cuando las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora, lo conciben como una de las fases de un 'iter' contractual complejo o, más concretamente, como la primera de las etapas de un contrato de formación sucesiva, debe contener las especificaciones necesarias para la puesta en vigor, en la segunda fase o etapa, de la relación contractual proyectada - Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, 14 de diciembre de 2006 y 30 de enero de 2008, entre otras-.

Conforme al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus, la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tienen las obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté plenamente determinado y así, en el precontrato de compraventa consta la cosa vendida y el precio; si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional ( STS 14 de diciembre de 2006). Y en el mismos sentido se pronuncian las Sentencias del mismo Alto Tribunal de fechas 1 de julio de 1950, 2 de febrero de 1959, 26 de marzo de 1965, 3 de marzo y 24 de diciembre de 1992, 25 de junio de 1993, 11 de junio de 1998, 16 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2005 y 14 de diciembre de 2006). Insistimos tras el análisis de del mismo y aplicando la doctrina expuesta entiende la Sala que su mera lectura basta para que resulte evidente que no puede conceptuarse en absoluto como un verdadero contrato de compraventa.

Es doctrina sólidamente asentada por nuestro Tribunal Supremo (entre otras, SS 23/9/1983; 15/6/1984, 2/10/1995, 31/1/1997 y 26/4/1999), que en materia de obligaciones y contratos ha de 'atenderse al principio espiritualista que disciplina la contratación civil, por lo que las relaciones contractuales resultan eficaces y vinculantes, cualquiera que sea la forma en que se hubiesen celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales para su validez'; así en coincidencias con lo prevenido y dispuesto por el artículo 1278 del C. Civil , al establecer que los contratos se perfeccionan por el mismo consentimiento y serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se celebren, siempre que ello concurran los requisitos esenciales para la validez, lo que de concierto con el contenido presente al artículo 1261 del C. Civil, son el consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa la de la obligación que se establezca.

Es meridianamente expresivo el artículo 1.450 del C. Civil al expresar con claridad y precisión que 'la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni la otra se hayan entregado'.Así en el supuesto enjuiciado, del contenido del documento nº 1 acompañado con el escrito de demanda se desprende claramente que no se trata de un contrato de compraventa, pues en el mismo sino de reserva , estableciendo un precio aproximado de la compraventa , una cantidad entregada en cantidad de señal que se aplicaría a cuenta del precio de la compraventa , siempre que por el comprador se suscribieses el correspondiente contrato y la obligación de ser formalizado en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de requerimiento fehaciente .

Huelga al respecto decir que las alegaciones vertidas por la parte demandante en su escrito de demanda y recurso de apelación carecen de cualquier contenido probatorio. Así, además no asumir la vendedora obligación alguna de conseguir financiación , tal y como luego razonaremos , consta que a principios del año 2008 las obras de construcción de las viviendas ya se habían comenzado , requiriendo la promotora al actor para la formalización del contrato y el inicio habitual del pago del precio , expresándose en la comunicación la cantidad que debía satisfacer el demandante 34.517,25 euros.( documento 5 ) . La actora no entregó cantidad alguna a cuenta del precio en los plazos informados ni acción alguna tendente a formalizar la compraventa . Una vez terminada la vivienda con fecha 4 de junio del 2010 se remite burofax con el fin de citarle de comparecencia en la Notaria del sr. García Serrano señalándose el día 16 de junio del 2010 a las 11.30 para el otorgamiento de la escritura , Detectado error en el anterior fax se remite otro con igual finalidad ( documento 6 y 7 ). El actor no compareció al otorgamiento que era requerido , ni realiza esfuerzo alguno para excusar su no comparecencia. Es cierto que ante la falta de concurrencia del comprador la administradora única de la sociedad se otorga a su favor la vivienda cual se había constituido la reserva en escritura de fecha 12 de febrero de 2013 .Con posterioridad la administradora volvió a formalizar acta notarial instada ante el notario de Jaén Don Luis María Martínez Pantoja de fecha 30 de septiembre de 2015 en virtud de la cual insta se requiera nuevamente al Sr. Romulo a fin de que comparezca en la notaria de Don Álvaro Toro Ariza .. el próximo dia 19 de octubre de 2015 , a las doce horas , a fin de otorgar la escritura de compraventa de la vivienda por el importe total pendiente de 494.055,08 euros Iva incluido . Asimismo se le notifica que constituye el ultimo requerimiento que se le efectúa en relación con la compraventa de la vivienda , requerimiento que se le vuelve a efectuar no obstante haberse resuelto el documento de reserva con fecha dieciséis de junio del 2010. ( documento nº 8 contestación ) Ni presentando el demandante a la firma de la compraventa para la que expresamente había sido citado haciéndose constar esta circunstancia por el Señor Notario en el acta levantada con fecha 19 de octubre del 2015 ( documento nº 9 de la contestación )

En definitiva, lo única prueba existente en la causa es la relativa a la entrega por parte del hoy recurrente de la cantidad de 15.000 euros el día 15 de febrero de 2.001 en concepto de 'reserva' de una vivienda, y la firma del contrato que daba derecho al actor a comprar la vivienda reservada , por el precio que en el contrato se hacía constar , formalizándose el correspondiente contrato , cantidad entregada en concepto de señal que se aplicaría al precio de la misma si se formalizaba compraventa. Es cierto que en un primer momento fue requerido para materilizar el contrato como una opción de compra , explicando las razones para ello si bien el actor no mostró contrariedad alguna al respecto. Consta asimismo de todo lo actuado que la sociedad le ha concedido y respetado el derecho de reserva , primero la propia sociedad y posteriormente su administradora única hasta el mes de octubre ,de 2015 , eso es mas de cinco años , esperando que el actor ejercite el derecho reservado , concediéndole la opción de abonar el precio con o sin subrogación en el préstamo hipotecario que grava el inmueble . DE todo lo expuesto solo cabe deducir la falta de interés alguno por parte del actor en la adquisición del inmueble , no argumentando problema real que lo impidiere , situación no pactada , ni condiciones que no pudiera asumir ni falta alguno de cumplimiento por la vendedora , limitándose el actor tras cinco años a tras efectuar el ultimo requerimiento a comunicar a la vendedora la resolución de cualquier vínculo contractual que pudiera unirle , sin que ninguna infracción del art 1281 del C Civil cabe apreciar.

QUINTO.-Como segundo motivo se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo. En primer término, y en relación a la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia se debe señalar que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la nueva L. E. C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador.

Esta Sala tiene reiterado en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10- 98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4- 93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Nen el supuesto que nos ocupa valoración que efectúa la juzgadora de las pruebas practicadas es compartida por esta sala , tanto de la documental aportada sobre la cual no podemos olvidar claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, Y de igual modo la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia.

Ningún error probatorio cabe imputar a la juzgadora de instancia , pues ninguna conclusión ilógica , contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica cabe apreciar, . la recurrente insiste en la existencia de una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada , pero nada acredita sobre el particular , concluyéndose de todo lo actuado , tal y como ha quedado expuesto , que el incumplimiento del contrato de reserva es solo imputable a la demandante ,

La parte actora como bien expone solicita de forma subsidiaria y para el supuesto de entender que no existió contrato se condenara a la demandada al pago de la suma de 21.522,93 euros como indemnización por los daños y perjuicios sufridos . Ahora bien no podemos compartir la alegación de la demandada de que estemos ante una resolución extrajudicial , ni se entregaron cantidades algunas en concepto de arras , lo existente es un contrato de reserva , que cumple todos los requisitos formales y legales , desplegando sus efectos y vinculando a las partes , y así lo concluye la juzgadora , siendo la actora quien lo incumplió al negarse a formalizar el contrato de compraventa en el lazo establecido, , y por tanto ni puede exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ni los correspondientes intereses , como asimismo reclamarse una indemnización por daños y perjuicios al amparo de la no existencia de un contrato de reserva, que claramente existió .La referencia que contiene la carta del mes de mayo del 2008 concertando día y hora así como para que pagase la cantidad de 34. 517,25 euros , para la suscripción de un contrato de opción de compra, no es óbice cuando se ha expuesto constando como lo ha sido las razones para ello asi como el contenido de posterior enriquecimiento injusto para la formalización ya referidos al contrato de compraventa. Tampoco lo es la venta de la vivienda objeto de reserva , a la Administradora de la Sociedad , por cuanto explican de forma convincente y creíble , las razones para ello ( facilitar la liquidación de la sociedad ) sin que ello conlleve incumplimiento del contrato de reserva al volver a ofrecerle la formalización de la escritura de venta a la actora a fecha 30 de septiembre del 2015 , sin que el comprador manifestare voluntad de adquirirla no acudiera a la Notaria .

Por último no cabe hablar asimismo de incumplimiento alguno cuando aparte del contenido obligacional a que hemos hecho referencia , no consta que la parte demandada incumpliese el contrato al no conseguir o procurar financiación para el actor .En el contrato suscrito no se hace referencia alguna a dicha obligación , y a mayor abundamiento, ello tampoco cabe deducirlo de ningún otra prueba practicada , es mas el testigo que declaró en el acto del juicio , empleado del Banco , afirmó que la posibilidad, de subrogarse en la hipoteca del préstamo , se ofrecía a todos los adquirentes , sin que el actor acudieses a la oficina a realizar gestión alguna a este efecto .

Por todo ello no cabe sino desestimar el recurso deducido y desestimar dicha acción principal, y en cuanto a la acción subsidiaria la misma suerte desestimatoria debe correr, puesto que la misma, parte tal y como está formulada en la demanda, de que no existió contrato entre las partes, cuando conforme a lo expuesto, ha quedado acreditado, que lo celebrado entre las partes fue un contrato de reserva, con un contenido obligacional concreto, cual es la obligación para la partes de celebrar el contrato de compraventa proyectado, de otorgar el futuro contrato de compraventa entre las partes, y que ha quedado acreditado que el actor ha incumplido.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Luis Rey Val , en nombre y representación de DON Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuengirola, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1628 / 15 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.